摘要
长期以来,围绕未遂犯的处罚根据以及未遂犯与不能犯的区分,学界提出了复杂多样的理论,大致可以归为主观说、客观说以及折中的主客观混合理论。这些理论都从危险性来建构处罚根据,差别只是在于究竟应该针对怎样的危险,或是说如何判断危险,但这些理论的论证都难言圆满和自洽。行为规范和制裁规范分别具有不同的正当性基础,对于未遂犯处罚的正当性根据应在于维护规范的有效性进而面向未来保护法益。因此,行为时是否不能、有无危险都不会影响到违反行为规范的本质,行为一旦违反行为规范就具有了应罚性而构成未遂。不能犯是一个机能性的概念,必须立足中国社会现实和现行立法进行理解和解释。
出处
《刑事法评论》
2022年第2期499-518,共20页
Criminal Law Review
作者简介
毕琳,清华大学刑法学博士,福建省高级人民法院刑三庭法官助理。
