摘要
阻却治疗行为违法性的患者有效同意以医生充分告知医疗信息为前提,但随着说明义务在司法实践中的不断泛化,如何减轻医生履行说明义务的刑事负担便成为重要问题。发端于德国判例的假定同意理论是近年来在刑法教义学层面上限缩说明义务的一次路径尝试,但现有的方案赋予了假定同意过高的理论期待,致使其不仅在司法效果方面备受质疑,而且在体系定位上难以自洽。对于解决医疗说明瑕疵的可罚性问题而言,假定同意并不是一次成功的尝试。在被害人同意的理论语境下,医生仅需要就医疗行为附带的风险关联事项承担说明义务,假设医生对部分风险事项作出瑕疵说明,则同一医疗行为同时存在正当化的风险与不正当的风险,此时需要从事后角度审查法益侵害结果是哪一个风险的现实化。如果不同的风险之间发生竞合,且现有证据无法查证,应当在规范上作出有利于被告人的推断,从而排除其结果不法。
出处
《北大法律评论》
2023年第2期251-274,共24页
Peking University Law Review
基金
2018年国家社科基金项目“刑法归因归责中的反事实思维问题研究”(项目编号:18CFX04)
2022年天津市研究生科研创新项目“新型医患关系下被害人假定同意的理论与实践研究”(项目编号:2022BKY032)的阶段性成果
作者简介
钱日彤,南开大学法学院博士研究生。
