行省制度的确立对罗马法的影响--以西西里行省的设立为中心 被引量：8

1

作者 徐国栋 《华东政法大学学报》 CSSCI 北大核心 2012年第6期127-140,共14页

第一次布匿战争后,罗马人占领了西西里,并首次采用行省的形式加以治理,从而区别于意大利本土的同盟制。此后,随着罗马帝国的扩张,行省的数目逐渐提高到53个之多。因而,行省的治理问题成为罗马帝国的头等大事。为此,罗马人采取了分类而... 第一次布匿战争后,罗马人占领了西西里,并首次采用行省的形式加以治理,从而区别于意大利本土的同盟制。此后,随着罗马帝国的扩张,行省的数目逐渐提高到53个之多。因而,行省的治理问题成为罗马帝国的头等大事。为此,罗马人采取了分类而治、设立行省议会、向行省移民、授予行省精英人士罗马市民权、建立统一的宗教等措施对行省进行治理。由此建立起来的行省制度对罗马公法和私法都产生了深远的影响,表现为:混合制宪法的终结、官员薪给制度的确立、新罪名和新型法院的产生、财税制度的转型、万民法的产生、意大利法与行省法二元制的形成,等等。 展开更多

关键词 行省制度 罗马法 官员薪给制 搜刮钱财罪 包税制

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混合制度的罗马法起源、历史演变与中国《民法典》适用 被引量：5

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作者 徐国栋 《厦门大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2021年第3期114-125,共12页

混合制度来源于罗马法。它区分合意混合和非合意混合,前者如种类物的混合保管、混合运输,后者如侵权甚至盗窃行为引起的分属两人的固体物或液体物的混合。盖尤斯及其所属的萨宾派更注意合意混合在商法中的积极作用,彭波尼及其所属的普... 混合制度来源于罗马法。它区分合意混合和非合意混合,前者如种类物的混合保管、混合运输,后者如侵权甚至盗窃行为引起的分属两人的固体物或液体物的混合。盖尤斯及其所属的萨宾派更注意合意混合在商法中的积极作用,彭波尼及其所属的普罗库鲁斯派则更注意非合意混合的破坏作用。中世纪,注释法学家把混合与加工、附合一并考虑,统称为人工添附,这样的安排影响了包括我国《民法典》在内的诸多民法典。各国民法典都在所有权取得方式的框架内规定非意定混合,把存在于同一民法典中的为数不少的意定混合视为不同的制度。我国《民法典》第322条本身对混合问题无行为规范意义,而是援引条外规范解决问题。其作为裁判规范,为法官处理非意定混合提供了保护无过错当事人的指引意见,具体的方法是提供了决定混合成果归属的权利,同时又以绿色原则限制了无过错当事人的决定权。 展开更多

关键词 《民法典》 混合制度 罗马法

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罗马法中的胎儿保佐及其现代运用 被引量：7

3

作者 徐国栋 《东方法学》 2010年第6期10-19,共10页

罗马法中的胎儿保佐制度开创了权利能力始于出生的体制,也开创了胎儿扶养制度,但具有歧视母亲的色彩。近现代至少有14部民法典或草案继受了这一制度,但法国和意大利因为这一制度有歧视母亲的特点而废除了它。然而,维持这一制度的民法典... 罗马法中的胎儿保佐制度开创了权利能力始于出生的体制,也开创了胎儿扶养制度,但具有歧视母亲的色彩。近现代至少有14部民法典或草案继受了这一制度,但法国和意大利因为这一制度有歧视母亲的特点而废除了它。然而,维持这一制度的民法典证明,它在去掉了歧视母亲的色彩后仍有运用价值。在当代,产生了存在于试管或冰箱中的胎儿,阿根庭已尝试为这样的胎儿指定监护人。在我国,《继承法》赋予胎儿的继承权对于胎儿有"画饼"之嫌,只有承认胎儿保佐制度,才可使这样的"画饼"变成"疗饥之饼",为此,需要考虑以人的制度取代权利能力制度。 展开更多

关键词 胎儿保佐 有待出生的人 人工辅助生殖 先予执行

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罗马法中的客体作伪型诈骗罪向后世的主体作伪型诈骗罪的演变——兼论骗赃独立于盗赃的过程及其理由 被引量：1

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作者 徐国栋 《东方法学》 CSSCI 北大核心 2019年第2期82-93,共12页

罗马法确立了客体作伪型的诈骗罪,以类推适用盗赃规则的方式处理骗赃,不承认骗子及其后手可取得赃物所有权,但没有考虑犯罪人把赃物交给诚信第三人的可能,形成法律漏洞,保罗或《学说汇纂》的编订者填补之,允许此等第三人免受追索,由此... 罗马法确立了客体作伪型的诈骗罪,以类推适用盗赃规则的方式处理骗赃,不承认骗子及其后手可取得赃物所有权,但没有考虑犯罪人把赃物交给诚信第三人的可能,形成法律漏洞,保罗或《学说汇纂》的编订者填补之,允许此等第三人免受追索,由此打开了赃物诚信取得制度的大门。《法国民法典》采用了19世纪形成的主体作伪型的诈骗概念,同时保留罗马式的客体作伪型的诈骗概念,由此形成了盗赃、骗赃处理的二元体制,骗赃获得了独立。继承法国的路线,老《阿根廷民法典》同时使用新旧两个诈骗概念,但只规定了旧诈骗概念涉及的赃物的处理,似乎留有法律漏洞。而且,该法典把老骗赃的处理置于侵权法的框架下,这样,就把赃物所有人的原物返还请求权降等为损害赔偿请求权,恶化了其地位。我国是否要在未来民法典中以及未来的民法理论中区分盗赃与骗赃?答案是肯定的。因为盗窃中无处分行为而诈骗中有,盗赃的流通应受到比骗赃的流通更严格的限制。 展开更多

关键词 客体作伪型诈骗 主体作伪型诈骗 盗赃 骗赃 动产诚信取得

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罗马法中的遗产买卖制度——兼论我国民法对四大制度之借鉴 被引量：1

5

作者 徐国栋 《浙江社会科学》 CSSCI 北大核心 2022年第1期82-91,159,共11页

罗马法中的遗产买卖制度包含遗产买卖、射幸买卖、债权买卖、诉权买卖等方面,被大陆法系国家的民法典以不同的方式继受。主要有《法国民法典》采用的买卖法为中心继受模式,《奥地利普通民法典》采用的射幸合同继受模式,《德国民法典》... 罗马法中的遗产买卖制度包含遗产买卖、射幸买卖、债权买卖、诉权买卖等方面,被大陆法系国家的民法典以不同的方式继受。主要有《法国民法典》采用的买卖法为中心继受模式,《奥地利普通民法典》采用的射幸合同继受模式,《德国民法典》采用的继承法继受模式。我国在清末继受德国民法时,斩掉了其中的遗产买卖内容,导致大陆地区和台湾地区的学界皆对该制度无知,幸好《澳门民法典》对此有规定。就中国大陆而言,不知遗产买卖制度的不利结果是否认权利是买卖合同的客体、不承认浮动客体的买卖、虽承认具体的射幸合同却不抽象承认射幸买卖制度、分不清诉权买卖与强制执行请求权买卖的界限等。通过研究罗马法中的遗产买卖制度及其在现代各国的流变,可在我国民法中确立遗产买卖、射幸买卖、债权买卖、诉权买卖等制度,并改善对我国买卖合同客体的解释,厘清诉权买卖与强制执行请求权买卖的界限。 展开更多

关键词 遗产买卖 射幸买卖 债权买卖 诉权买卖

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《十二表法》对优士丁尼罗马法的影响 被引量：3

6

作者 徐国栋 《法治研究》 2017年第1期108-125,共18页

后世罗马人对《十二表法》的多次援用和广泛分析表明该法很受罗马人尊重。其一些规定得到赞美,作为改革今法的依据。只有少量规定受到批评。这些都可用来证明《十二表法》的先锋性和永久性。但有些对《十二表法》的解释互相矛盾,尤其表... 后世罗马人对《十二表法》的多次援用和广泛分析表明该法很受罗马人尊重。其一些规定得到赞美,作为改革今法的依据。只有少量规定受到批评。这些都可用来证明《十二表法》的先锋性和永久性。但有些对《十二表法》的解释互相矛盾,尤其表现在胎儿是否有继承权的问题上。 展开更多

关键词 《十二表法》优士丁尼罗马法 人法 物法

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《民法典》第322条规定的添附规则之历史起源与比较法研究 被引量：9

7

作者 徐国栋 《东南学术》 CSSCI 北大核心 2020年第5期28-36,247,共10页

添附制度起源于对盗窃行为的生态主义善后处理。它的范围逐渐扩展,包括了河流添附等,但它与先占、加工、孳息的取得方式的界限长期不清。厘清的工作由中世纪和近代法学家完成。他们先把加工独立出来并造词命名,然后把孳息的取得独立出来... 添附制度起源于对盗窃行为的生态主义善后处理。它的范围逐渐扩展,包括了河流添附等,但它与先占、加工、孳息的取得方式的界限长期不清。厘清的工作由中世纪和近代法学家完成。他们先把加工独立出来并造词命名,然后把孳息的取得独立出来,这样,添附的含义日益限缩。它是一项把"新物"设定为不可拆解以避免价值破坏的制度,把新物断给一个形成贡献人,并判定该人给另一贡献人补偿。尽管如此,一些迷恋罗马法的立法者仍采用广义的添附概念,另一些立法者则吸收了后罗马法时代的学术成果,建立了狭义的添附制度。我国《民法典》属于后者。但《民法典》第322条关于添附的规定来源于《民通意见》第86条,更多的是一项本土制度,与罗马法传统的添附存在差距,其中以确认可能存在意定添附为甚。尽管如此,在生物学添附中仍有意定添附的空间存在。 展开更多

关键词 添附 加工 孳息取得 民法典 广义添附 生物学添附

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《民法总则》后我国民法基本原则理论研究述评 被引量：8

8

作者 徐国栋 《法治研究》 CSSCI 2022年第1期3-15,共13页

《民法总则》更新了《民法通则》确立的民法基本原则,体现了经济理论的更新和经济体制的更新,外加生态观念的更新,经过这番更新,民法基本原则作为一个整体的经济内容减少,国际共同规则增多,代表了我国民法学和民事立法对商品经济的民法... 《民法总则》更新了《民法通则》确立的民法基本原则,体现了经济理论的更新和经济体制的更新,外加生态观念的更新,经过这番更新,民法基本原则作为一个整体的经济内容减少,国际共同规则增多,代表了我国民法学和民事立法对商品经济的民法观的疏离。但随着我国民法典编纂完成导致的婚姻家庭法、继承法的回归民法,以及人格权编的新设,我国过去以商品交换法为参照系建构的民法基本原则体系还需要重建,以便得到留存和新纳的基本原则能涵摄这三个新的民法典分则编。商品交换法的民法基本原则观的最典型遗留是基本为我国学界独倡的平等原则。学说上的民法基本原则体系可以跟立法的不一致。我国民法应有四项基本原则,即诚信原则、公序良俗原则、绿色原则、意思自治与国家的保护性干预相结合原则。 展开更多

关键词 民法基本原则 一般条款 商品经济的民法观 平等原则 欧洲示范民法典草案

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古罗马的海事风险及其法律规制 被引量：1

9

作者 徐国栋 《华东政法大学学报》 CSSCI 北大核心 2016年第5期161-168,共8页

古罗马成为一个海事国家后,地中海成为其重要的客运和货运通道。但海运面临风暴、海盗和道德风险,为了减少此等风险对私人的压倒性损害,罗马法发展起了自己的海上保险制度。它们有罗得弃货规则、海事借贷、海上保险合同。人身险、穷人... 古罗马成为一个海事国家后,地中海成为其重要的客运和货运通道。但海运面临风暴、海盗和道德风险,为了减少此等风险对私人的压倒性损害,罗马法发展起了自己的海上保险制度。它们有罗得弃货规则、海事借贷、海上保险合同。人身险、穷人团和国家承担海损制度也起到化解海上风险的作用。保险法是商法的重要部分,证明了罗马存在保险法,罗马有商法也就不言自明了。事实上,商法中世纪起源说和保险法近代起源说都是可以商榷的。 展开更多

关键词 海上保险合同 罗得弃货规则 海事借贷 穷人团 圣保罗

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优士丁尼法典编纂研究 被引量：5

10

作者 徐国栋 《法治研究》 2010年第8期34-48,共15页

在《优士丁尼之前的法典编纂研究》一文中,笔者已研究了从共和末期到优士丁尼时代之期间的法典编纂思潮与实践,不妨说这一研究是本研究的预备工作。真正以整体的面目留给后人并产生巨大影响的,是优士丁尼的法典编纂。本文拟对这一编纂... 在《优士丁尼之前的法典编纂研究》一文中,笔者已研究了从共和末期到优士丁尼时代之期间的法典编纂思潮与实践,不妨说这一研究是本研究的预备工作。真正以整体的面目留给后人并产生巨大影响的,是优士丁尼的法典编纂。本文拟对这一编纂的过程以及特点进行研究,以给今人提供启示。 展开更多

关键词 优士丁尼法典 编纂

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演讲与罗马的法律生活 被引量：2

11

作者 徐国栋 《法治研究》 2016年第1期38-48,共11页

西方的政治文化注重演讲,这种文化有其罗马渊源。罗马的学校能给学生提供充分的演讲训练,当有演讲机会时,经训练的学生就能得心应手地演讲。演讲遂成为法律生活中的重要部分,用于法院、商议大会等法律场合,服务于辩护、控告、选举、立... 西方的政治文化注重演讲,这种文化有其罗马渊源。罗马的学校能给学生提供充分的演讲训练,当有演讲机会时,经训练的学生就能得心应手地演讲。演讲遂成为法律生活中的重要部分,用于法院、商议大会等法律场合,服务于辩护、控告、选举、立法等法律活动。 展开更多

关键词 演说术 集议场 法院 商议大会 市民大会

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主观诚信研究中国学说综述 被引量：2

12

作者 徐国栋 《法治研究》 2012年第6期17-25,共9页

《民法通则》确立诚信原则以来,主观诚信在我国以善意的名目得到研究,研究文献聚焦于对善意本身的研究、对善意取得制度的研究、对善意人的研究、对善意行为的研究等几个方面。同外国相比,没有对家庭法和继承法中的善意进行研究。所以,... 《民法通则》确立诚信原则以来,主观诚信在我国以善意的名目得到研究,研究文献聚焦于对善意本身的研究、对善意取得制度的研究、对善意人的研究、对善意行为的研究等几个方面。同外国相比,没有对家庭法和继承法中的善意进行研究。所以,我国的主观诚信被局限在财产法的范围内,这是需要改进的。 展开更多

关键词 主观诚信 善意 善意取得 善意第三人

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西塞罗《地方论》中涉及的法律问题研究

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作者 徐国栋 《东方法学》 CSSCI 2015年第3期2-18,共17页

西塞罗的《地方论》是《十二表法》之后完整留给我们的一个法学—修辞学文本,表现了共和末期罗马法的概况。此等表现分为法学基础理论、民法、其他三个部分:前者包含对法的定义、法的起源、自然法的内容等问题的认识;中者包含对人法、... 西塞罗的《地方论》是《十二表法》之后完整留给我们的一个法学—修辞学文本,表现了共和末期罗马法的概况。此等表现分为法学基础理论、民法、其他三个部分:前者包含对法的定义、法的起源、自然法的内容等问题的认识;中者包含对人法、亲属法、继承法、物权法、债法中一些具体问题的见解;后者包括对罗马刑法、国际法、诉讼法中的一些案例的认识。 展开更多

关键词 地方论 市民法 潜在损害担保 诚信 法官受贿

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人工受孕体在当代意大利立法和判例中的地位 被引量：20

14

作者 徐国栋 《华东政法大学学报》 CSSCI 北大核心 2015年第5期15-25,共11页

现行《意大利刑法典》以及合同法判例赋予自然受孕体受保护的客体的地位,《意大利民法典》赋予自然受孕体附解除条件的主体的地位。但《医学辅助生殖规范》赋予了人工受孕体主体的地位,《人工辅助生殖指南》赋予人工受孕体已出生的人的... 现行《意大利刑法典》以及合同法判例赋予自然受孕体受保护的客体的地位,《意大利民法典》赋予自然受孕体附解除条件的主体的地位。但《医学辅助生殖规范》赋予了人工受孕体主体的地位,《人工辅助生殖指南》赋予人工受孕体已出生的人的地位,这样,形成了人工受孕体的地位高于自然受孕体的情势。由于法律对人工受孕体保护过度,牺牲了母亲的健康权以及胚胎的健康出生权,协调人工受孕体的利益与母亲及其家人利益的矛盾成为摆在法院面前的难题,它们通过把人工受孕体的法律地位从主体降低为受保护的客体达成了此等协调。 展开更多

关键词 受孕体 权利能力 主体 受保护的客体 胚胎生命权 母亲健康权

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《中华人民共和国民法典》应保留《婚姻法》禁止一些疾病患者结婚的规定 被引量：14

15

作者 徐国栋 《暨南学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2020年第1期90-99,共10页

《婚姻法》第7条第2款规定患有医学上认为不应当结婚的疾病者不得结婚。该规定在《中华人民共和国民法典》草案中被取消,代之以患有重大疾病者可以结婚,但在婚前要把此等疾病告知对方,否则对方可在1年内请求撤销婚姻。这样的根本改变缺... 《婚姻法》第7条第2款规定患有医学上认为不应当结婚的疾病者不得结婚。该规定在《中华人民共和国民法典》草案中被取消,代之以患有重大疾病者可以结婚,但在婚前要把此等疾病告知对方,否则对方可在1年内请求撤销婚姻。这样的根本改变缺乏充分的理论论证。《婚姻法》第7条第2款具有的阻断遗传病传播的意图已经过时,但其保障公共卫生的意图、坚持结婚当事人的结婚意思表示能力的意图仍然有效,因此,未来的《中华人民共和国民法典》应保留禁止一些有疾病的患者结婚的规定。为了落实这样的规定,应在全国恢复强制婚检制度。 展开更多

关键词 禁婚性疾病 公共卫生 国家安全 强制婚检 艾滋病

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我国民法总则制定中的四个问题 被引量：9

16

作者 徐国栋 《暨南学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2017年第2期57-71,共15页

民法总则起草首先面临涵盖面大小问题,只要做到仅把具有全民法射程的制度纳入总则,总则的规模自然就小。另外面临是采自然人还是公民术语的问题,实际上,自然人不过是被法人术语产生后倒逼出来的一个术语,并无任何意识形态意义,为了尊重... 民法总则起草首先面临涵盖面大小问题,只要做到仅把具有全民法射程的制度纳入总则,总则的规模自然就小。另外面临是采自然人还是公民术语的问题,实际上,自然人不过是被法人术语产生后倒逼出来的一个术语,并无任何意识形态意义,为了尊重民法的身份性,还是采用公民术语好。最后面临"两户"的处置问题。把"两户"作为安慰剂保留已不合时宜,还是以把它交给特别法规定为好。 展开更多

关键词 民法总则草案 小规模总则 自然人 公民 “两户”

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论诚信原则向公法部门的扩张 被引量：19

17

作者 徐国栋 《东方法学》 2012年第1期3-11,共9页

从20世纪初开始,诚信原则逐步被吸收为公法的基本原则,具体的公法部门有宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法等。在这些公法部门中,既有客观诚信,也有主观诚信。许多公法部门采用诚信原则的理论基础是社会契约... 从20世纪初开始,诚信原则逐步被吸收为公法的基本原则,具体的公法部门有宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法等。在这些公法部门中,既有客观诚信,也有主观诚信。许多公法部门采用诚信原则的理论基础是社会契约论。当然,一些公法内容本身就是保护诚信的。诚信原则成为公法的原则表明了统治关系的民主化。 展开更多

关键词 诚信原则 公法 社会契约论 纵向的诚信

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边沁的法典编纂思想与实践——以其《民法典原理》为中心 被引量：7

18

作者 徐国栋 《浙江社会科学》 CSSCI 北大核心 2009年第1期36-45,共10页

本文首先介绍了边沁的法典编纂思想的产生条件、内容和影响,然后从一般到具体,分析了边沁的《民法典原理》的基本内容和结构,概括出它的两大特点:物文主义与权利义务对位法,继而分析了边沁的这些主张的局限和影响,尤其是对当代中国的影响。

关键词 法典编纂 民法典 物文主义 权利义务对位法 部门法

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自然法与退化论——对J.2.1.11后部的破译 被引量：10

19

作者 徐国栋 《兰州大学学报（社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2003年第1期1-9,共9页

本文通过对 J.2 .11以及优士丁尼《法学阶梯》中 17个关于自然法的片断的分析 ,揭示了 J.2 .11所持的历史解释模式是自然状态——市民社会的两段论 ,通过援引影响罗马法的希腊哲学观点 ,进一步说明了上述历史解释模式隐含的退化论前提 ... 本文通过对 J.2 .11以及优士丁尼《法学阶梯》中 17个关于自然法的片断的分析 ,揭示了 J.2 .11所持的历史解释模式是自然状态——市民社会的两段论 ,通过援引影响罗马法的希腊哲学观点 ,进一步说明了上述历史解释模式隐含的退化论前提 ,从而建立了自然法的高级法地位与退化论的历史哲学的关联。 展开更多

关键词 自然法 退化论 历史解释模式 希腊哲学

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《民法典》不采用债法总则的本国立法史和比较法依据 被引量：8

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作者 徐国栋 《法治研究》 CSSCI 2020年第6期137-149,共13页

自1958年中苏关系破裂后的我国民法典草案不设债法总则,把债法分解为合同编和侵权责任编,在20世纪80年代的草案中,还把侵权责任编改名为民事责任编。我国《民法典》基本遵循这一传统,不过把民事责任编还原为侵权责任编,但在总则编保留... 自1958年中苏关系破裂后的我国民法典草案不设债法总则,把债法分解为合同编和侵权责任编,在20世纪80年代的草案中,还把侵权责任编改名为民事责任编。我国《民法典》基本遵循这一传统,不过把民事责任编还原为侵权责任编,但在总则编保留民事责任章规定违约责任和侵权责任的一般问题,并另立人格权编。从比较法的角度看,不少国家的民法典都拆散大债法,表明了立法者对盖尤斯过度概括异质性人类行为在一个范畴下的做法的反叛。在这一过程中,产生了以民事责任的宏大范畴概括一切违反民事义务行为,并以之改变整个民法的逻辑结构的尝试,但未成功,导致各国立法者在宽窄不同的含义上使用民事责任概念。我国《民法典》对大债法的拆解,是这两大理论施加影响的结果。 展开更多

关键词 债法总则 侵权责任编 民事责任 人格权编 民法典

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