论法律的不确定性与后现代主义思潮 被引量：6

1

作者 沈敏荣 《云南社会科学》 CSSCI 北大核心 1998年第2期13-16,共4页

论法律的不确定性与后现代主义思潮沈敏荣法律不确定这一词题的提出是在本世纪６０年代。在此之前，法律具有确定性是法律公认的正确命题，是实行法治、排斥人治的内在要求。德国于１９世纪五、六十年代盛行的“机械法学”最具代表性：... 论法律的不确定性与后现代主义思潮沈敏荣法律不确定这一词题的提出是在本世纪６０年代。在此之前，法律具有确定性是法律公认的正确命题，是实行法治、排斥人治的内在要求。德国于１９世纪五、六十年代盛行的“机械法学”最具代表性：机械法学绝对地排斥法官的主观判断，... 展开更多

关键词 法律的不确定性 后现代主义思潮 法律价值 自由裁量 法律不确定性 法律概念 法律的确定性 语言分析哲学 法律制度 法制建设

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法律不确定性之克服——论法官在法律制度中的作用 被引量：9

2

作者 沈敏荣 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 1998年第2期29-32,共4页

法律具有不确定性，决定了法官具有相应的自由裁量权，现代国家常以基本法形式对此予以确认。法官自由裁量权的行使有利于克服法律不确定性，实现法的社会控制的目的。要克服法官在自由裁量中的主观性，必须使法官在解释法律时受一定的... 法律具有不确定性，决定了法官具有相应的自由裁量权，现代国家常以基本法形式对此予以确认。法官自由裁量权的行使有利于克服法律不确定性，实现法的社会控制的目的。要克服法官在自由裁量中的主观性，必须使法官在解释法律时受一定的解释方法和社会的基本价值制约和支配。按解释的对象区分，有狭义的解释、价值补充和漏洞补充。按解释的手段区分，有社会解释、历史解释、语义解释、经济学解释。 展开更多

关键词 法律不确定性 法律制度 解释方法 法律解释 法官 法律价值判断 自由裁量权 经济学解释 不确定法律概念 主观性

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网络空间适用自卫权的法律不确定性与中国立场表达——基于新近各国立场文件的思考 被引量：6

3

作者 张华 《云南社会科学》 CSSCI 北大核心 2021年第6期81-92,共12页

自卫权问题一直是网络空间国际法适用的争论焦点。各国新近发布的网络空间立场文件一致将规模和效果奉为“武力攻击”的判断标准,同时在诸多方面显示出扩大自卫权适用的倾向。但是,网络空间自卫权的适用前提、适用时间和适用对象均存在... 自卫权问题一直是网络空间国际法适用的争论焦点。各国新近发布的网络空间立场文件一致将规模和效果奉为“武力攻击”的判断标准,同时在诸多方面显示出扩大自卫权适用的倾向。但是,网络空间自卫权的适用前提、适用时间和适用对象均存在法律不确定性。将传统武力攻击情境中不无争议的累积性自卫、预先性自卫和针对非国家行为体的自卫引入网络空间不仅缺乏合法性和可行性,而且会加剧网络空间的军事化,导致自卫权的滥用。中国在网络空间国际造法进程中应坚决抵制扩大自卫权适用的主张,强调必要性和相称性原则对自卫权的内在限制,同时提倡联合国安理会在应对跨境网络攻击方面发挥建设性作用,以遏制网络空间的军事化。 展开更多

关键词 网络空间 自卫权 法律不确定性 国际造法 中国立场

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行政法上不确定性法律概念具体化的司法审查 被引量：22

4

作者 郑智航 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2018年第5期111-121,共11页

行政法上存在着大量不确定性的法律概念。确定这些概念的具体内涵和外延,是将一般性法适用于具体案件的前提。行政机关主要运用原则补充、定量方法和专家意见等来填补不确定性法律概念。不确定性法律概念的具体化应当受到行政司法裁判... 行政法上存在着大量不确定性的法律概念。确定这些概念的具体内涵和外延,是将一般性法适用于具体案件的前提。行政机关主要运用原则补充、定量方法和专家意见等来填补不确定性法律概念。不确定性法律概念的具体化应当受到行政司法裁判的完全审查,这一观点在逻辑上存在诸多谬误。原则的抽象性和一般性决定了法院在对通过原则补充方法填补不确定法律概念进行司法审查时,应采取一种较低的审查密度。由于学科背景和专业分工的差异,法院往往会对行政机关使用定量方法所确定的概念内涵和外延给予尊重,对其进行非常有限的司法审查。专家意见的特殊性致使法院对行政机关的这种不确定性法律概念的具体化行为采取一种相对谨慎的审查态度。 展开更多

关键词 不确定性法律概念 司法审查 “唯一正解” 判断余地

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自由法运动与法律的不确定性

5

作者 邱昭继 蔡伟 《宁夏社会科学》 CSSCI 2013年第5期4-9,共6页

自由法运动是在批判德国概念法学的基础上产生的。这场运动对法律的确定性观念提出了严重的挑战。自由法学者提出的法律漏洞理论、活法理论、自由法理论以及自由裁量权理论直接导向了法律的不确定性。自由法运动给了概念法学和制定法实... 自由法运动是在批判德国概念法学的基础上产生的。这场运动对法律的确定性观念提出了严重的挑战。自由法学者提出的法律漏洞理论、活法理论、自由法理论以及自由裁量权理论直接导向了法律的不确定性。自由法运动给了概念法学和制定法实证主义致命的打击。自此以后,以概念法学为代表的法律形式主义式微,随之兴起的是法律现实主义,但自由法学者没有完全否认制定法对于法官的约束作用,在这个意义上,自由法学者没有倒向绝对的不确定性立场。 展开更多

关键词 自由法运动 法律的不确定性 概念法学 法律漏洞 自由裁量权

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法律推理——法律结论确定性的技术保证

6

作者 罗仕国 《江汉论坛》 CSSCI 北大核心 2009年第11期137-140,共4页

法律结论的确定性问题在法律理论与实践中是一个长期争论的问题。结论的确定性是逻辑科学和法律科学从而也是法律推理追求的基本价值目标。形式法律推理是保证法律结论确定性的基本手段,而实质法律推理和非单调法律推理是必要的补充。... 法律结论的确定性问题在法律理论与实践中是一个长期争论的问题。结论的确定性是逻辑科学和法律科学从而也是法律推理追求的基本价值目标。形式法律推理是保证法律结论确定性的基本手段,而实质法律推理和非单调法律推理是必要的补充。其共同的价值目标是从不确定性中寻求法律结论的相对确定性。 展开更多

关键词 法律结论的确定性 形式法律推理 实质法律推理 非单调法律推理

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如何利用社会关系来有效控制机会主义行为——基于外部环境不确定性的调节作用研究 被引量：4

7

作者 李瑶 张磊楠 陶蕾 《商业经济与管理》 CSSCI 北大核心 2015年第6期5-14,共10页

由于契约的不完备性以及权力使用所存在的局限性,文章以中国情境下最为典型的治理手段——社会关系(包括商业关系和政府关系)为切入点,深入探讨了其对机会主义行为的影响。同时,治理手段的有效性是取决于作用情境的,因此,文章进一步讨... 由于契约的不完备性以及权力使用所存在的局限性,文章以中国情境下最为典型的治理手段——社会关系(包括商业关系和政府关系)为切入点,深入探讨了其对机会主义行为的影响。同时,治理手段的有效性是取决于作用情境的,因此,文章进一步讨论了行业环境与法律政策环境不确定性的调节作用。通过对172个企业间关系样本的分析发现:(1)经理人的商业关系和政府关系都可以有效地抑制机会主义行为;(2)随着行业环境不确定性水平的提升,经理人的商业关系和政府关系对机会主义行为的抑制作用会增强;(3)而随着法律政策不确定性的提升,经理人的商业关系对机会主义行为的抑制作用会增强,而政府关系对机会主义行为的抑制作用会减弱。文章结论对于如何有效地利用经理人的外部社会关系来抑制机会主义行为有着重要的理论和实践意义。 展开更多

关键词 商业关系 政府关系 机会主义 行业环境不确定性 法律政策不确定性

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道德与法规、灵动与确定的复调——卡多佐《司法过程的性质》核心思想及其对我国当下问题的启示

8

作者 王蓓 《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2013年第5期13-18,共6页

司法与道德的关系问题是卡多佐《司法过程的性质》一书的核心关注。他在本书中主要探讨了法律尤其是司法与道德的关连,司法和道德的结合如何实现,及结合后又何以能保持法律的一致性和确定性等问题。其所言所思为我们显示了精微丰富的新... 司法与道德的关系问题是卡多佐《司法过程的性质》一书的核心关注。他在本书中主要探讨了法律尤其是司法与道德的关连,司法和道德的结合如何实现,及结合后又何以能保持法律的一致性和确定性等问题。其所言所思为我们显示了精微丰富的新意和启迪,应结合我们的时代热点和独特问题作出深入的思考。尤其需要思考、解决诸如处理司法的职业性与社会性的关系、司法与道德的关系,保证司法确定性统一性下的某种灵动以实现法律的职业性要求和良好的社会性效果的和谐统一,正确对待我国礼法融合的传统、使其扬弃为我国法律文化中的独特优势和功能等问题。 展开更多

关键词 卡多佐 司法 道德 法律确定性 司法职业性

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论法官与法律的关系——并及法律的未来 被引量：1

9

作者 周赟 《北京行政学院学报》 CSSCI 北大核心 2006年第3期68-71,共4页

应该说,法官与法律的关系是以司法为视角进行法学研究时所应当关注的核心问题之一。本文在对已有相关理论进行评析的基础上得出了以下两个基本结论:其一,理想的法官与法律的关系应当是:法官乃法律的有限诠释者;其二,为了更好地保证法官... 应该说,法官与法律的关系是以司法为视角进行法学研究时所应当关注的核心问题之一。本文在对已有相关理论进行评析的基础上得出了以下两个基本结论:其一,理想的法官与法律的关系应当是:法官乃法律的有限诠释者;其二,为了更好地保证法官与法律之间的这种理性互动关系,应当创制原则性法律。 展开更多

关键词 法律解释 法律的确定性 原则性法律

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从外在形式到内在价值的追求──论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择 被引量：48

10

作者 陈忠林 《现代法学》 CSSCI 北大核心 1997年第1期30-40,共11页

关键词 罪刑法定原则 内在价值 价值冲突 我国刑法 西方刑法学 法官 类推制度 刑法规范 法律的确定性 法律确定性

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论税收行政执法与刑事司法衔接立法的完善——基于《税收征收管理法》的修改 被引量：4

11

作者 翁武耀 《广东社会科学》 CSSCI 北大核心 2023年第1期264-276,共13页

我国现行税收行政执法与刑事司法衔接立法存在诸多不完善与不明确之处,使得有案难移、以罚代刑、“刑事优先”与“先行后刑”争议以及一事二罚等衔接实践中的困境依然存在。考虑到税收行政执法和刑事司法两项程序在目的、处罚的理由和... 我国现行税收行政执法与刑事司法衔接立法存在诸多不完善与不明确之处,使得有案难移、以罚代刑、“刑事优先”与“先行后刑”争议以及一事二罚等衔接实践中的困境依然存在。考虑到税收行政执法和刑事司法两项程序在目的、处罚的理由和种类以及行政违法行为和犯罪行为构成条件、证据、认定的结果方面存在差异,确立明确两项程序相互独立的双轨制有着必要性,并可作为平衡“刑事优先”和“先行后刑”冲突立场的选择。同时,又因对现行税收行刑衔接相关规则具有包容性以及来自意大利税收行刑衔接相关立法的借鉴,双轨制也有着可行性。为完善税收行刑衔接立法,增加法的确定性和明确性,税收征管法应修改的内容包括以下几大方面:确立双轨制,在此基础上处理好两项程序的关联,包括优先考虑以报告义务替换移交义务以及确保实体的一事不二罚和特定情况下的行刑并罚,同时在必要的方面增强税收违法行为行刑界定、处罚范围的一致性。 展开更多

关键词 税收征收管理法 行刑衔接 法律确定性 双轨制 一事不二罚 行刑并罚

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调和中的强制——论欧共体法中的一致解释原则 被引量：2

12

作者 杨永红 《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》 北大核心 2007年第3期96-100,共5页

作为一个有别于普遍国际法的法律秩序,欧共体法建立了不同于普遍国际法的许多规则,一致解释原则当属其中之一。欧洲法院建立和发展一致解释规则旨在保证欧共体法的效力,在确立欧共体法优先地位的基础上,保持了该规则调和的性质,同时试... 作为一个有别于普遍国际法的法律秩序,欧共体法建立了不同于普遍国际法的许多规则,一致解释原则当属其中之一。欧洲法院建立和发展一致解释规则旨在保证欧共体法的效力,在确立欧共体法优先地位的基础上,保持了该规则调和的性质,同时试图通过温和而间接的方式使欧共体法在成员国法律制度内取得类似直接效力原则所获得的效力,其内在的强制性随之凸显。与具有直接效力的欧共体法相比,它更易于被各成员国接受,因此与直接效力原则、国家赔偿原则一起成为欧共体法效力的保证。而新近通过Pupino案将该规则扩展适用至欧盟法的第三支柱①,对于欧盟法的发展意味深远。 展开更多

关键词 一致解释原则 直接适用 转化 禁止反言规则 法律确定性原则 对立解释

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司法决策中法条主义的现实批判与反思 被引量：7

13

作者 张晓萍 《甘肃社会科学》 CSSCI 北大核心 2021年第3期97-103,共7页

作为司法决策理论,法条主义占据着正统地位。然而,法条主义过于强调法律教条的连贯性以及逻辑是司法决策的决定性力量,从而忽视了影响司法决策的其他因素。法条主义不符合司法决策的真实面目,因此不可避免地遭到来自现实的批判,集中体... 作为司法决策理论,法条主义占据着正统地位。然而,法条主义过于强调法律教条的连贯性以及逻辑是司法决策的决定性力量,从而忽视了影响司法决策的其他因素。法条主义不符合司法决策的真实面目,因此不可避免地遭到来自现实的批判,集中体现在法律现实主义的理论中。法律现实主义将研究重点从规则转向行为,在经验研究的基础上揭开了司法决策的真实面纱,促使我们关注被法条主义所忽视的人与制度因素。法律现实主义通过司法决策的实然研究,猛烈抨击法条主义的理想图景,也使自身面临着规范性问题的拷问。为此,需要对法条主义的现实批判予以反思。在此基础上,需要正确看待司法决策中的逻辑与经验、发现与创造的关系,将逻辑与经验携起手来共同应对司法决策中的问题,认清行为领域的调整必须留给法官发展的空间,而司法决策也并非毫无约束的司法意志行为。因此,司法决策的可能图景既包括法条主义的规则与技术因素,又包括法律现实主义的人与制度因素,而司法决策最有可能的未来面向将是强调后果导向。 展开更多

关键词 法条主义 法律现实主义 司法决策 法官态度 法官行为 法律的确定性 法律逻辑

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论施密特的具体秩序思维 被引量：3

14

作者 张强 《求是学刊》 CSSCI 北大核心 2017年第1期105-112,共8页

施密特将法分解为规范、决断和具体秩序三个基本要素,具体秩序是规范生成与适用的背景,是决断的制度性条件,因而是法的最终概念。具体秩序生成于社会内部,其形式载体是制度,实质内涵则为正常情形下的整体状态,包含功能主义秩序和伦理实... 施密特将法分解为规范、决断和具体秩序三个基本要素,具体秩序是规范生成与适用的背景,是决断的制度性条件,因而是法的最终概念。具体秩序生成于社会内部,其形式载体是制度,实质内涵则为正常情形下的整体状态,包含功能主义秩序和伦理实质两部分。具体秩序思维可以通过概括条款得以贯彻,实现对形式主义的扬弃,但这引发了法律不确定性问题。施密特主张通过"共识性"方案解决这一问题,但却为纳粹意识形态介入法律提供了通道。尽管如此,施密特的法理论在深化对于法律本质的认识上的智识努力仍是值得肯定的,为我们提供了一个看待"法"的多元视角。 展开更多

关键词 具体秩序 制度 伦理实质 概括条款 法律不确定性

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形式法治和实质法治:法治思维观的比较与抉择 被引量：6

15

作者 熊瑛 《领导科学》 北大核心 2014年第04Z期19-21,共3页

形式法治思维与实质法治思维对待法治之法、法律的确定性、法律解释、法律推理、司法理念等问题大异其趣,各有贡献和局限。前者得之于规则的遵守,失之于机械、僵化。后者得之于情境因素的考虑,失之于超越规则,有瓦解法治的危险。现阶段... 形式法治思维与实质法治思维对待法治之法、法律的确定性、法律解释、法律推理、司法理念等问题大异其趣,各有贡献和局限。前者得之于规则的遵守,失之于机械、僵化。后者得之于情境因素的考虑,失之于超越规则,有瓦解法治的危险。现阶段的法治思维应当以形式法治思维为主,以实质法治思维为辅,这是比较两种立场的法治思维观和分析当今中国政法现状后得出的结论。 展开更多

关键词 法治思维 法律的确定性 法律解释 法律推理 司法理念

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行政法上的公共利益概念探析 被引量：5

16

作者 范旭斌 《学术界》 CSSCI 北大核心 2007年第6期177-179,共3页

公共利益在公法尤其是行政法中占有十分重要的地位。然而,公共利益是一个典型的不确定性法律概念,它使行政机关在确认公共利益时拥有极大的自由裁量权,也给行政机关假借公共利益之名侵害公民权利留下了巨大空间。对此,需要在公共利益与... 公共利益在公法尤其是行政法中占有十分重要的地位。然而,公共利益是一个典型的不确定性法律概念,它使行政机关在确认公共利益时拥有极大的自由裁量权,也给行政机关假借公共利益之名侵害公民权利留下了巨大空间。对此,需要在公共利益与相关概念的比较中把握其内涵,并通过确立一定的判断标准和法律程序,对具体情形中的公共利益作出合理的界定。 展开更多

关键词 公共利益 行政法 不确定性法律概念 法律程序

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责任保险的社会管理功能研究 被引量：8

17

作者 张瑞纲 《金融与经济》 北大核心 2015年第11期72-76,共5页

本文研究责任保险存在的合理性及其所拥有的社会管理功能,在第二部分,本文揭示了最优责任保险的存在性。指出在完美的信息条件下,严格责任制度下责任保险的存在符合社会最优,疏忽责任制下则不会产生责任保险的需求。在第三部分,作者指... 本文研究责任保险存在的合理性及其所拥有的社会管理功能,在第二部分,本文揭示了最优责任保险的存在性。指出在完美的信息条件下,严格责任制度下责任保险的存在符合社会最优,疏忽责任制下则不会产生责任保险的需求。在第三部分,作者指出法律系统的不确定性是导致疏忽责任制度下责任保险需求的来源,同时文章还分析了判决证明问题对责任保险的影响。在第四部分,本文分析了对责任保险禁止和强制的作用,指出禁止责任保险的购买不符合责任保险发展潮流,而责任保险的强制购买在一些特殊领域如存在判决证明问题的情况是有其合理性的。最后本文进行了总结并提出了建议。 展开更多

关键词 责任保险 社会管理 法律系统的不确定性 判决证明问题 强制购买

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我国《反垄断法》条款中影响原则的设定及其问题 被引量：2

18

作者 于馨淼 《东方法学》 2012年第6期149-156,共8页

影响原则作为一国反垄断法域外适用的基本依据被各国立法者广泛采用。我国《反垄断法》第2条后半句中也明确规定了相应的内容,但是该条前半句却沿袭了我国其他法律立法传统,原则上采用的是主权管辖原则。但两个原则在反垄断法理论和实... 影响原则作为一国反垄断法域外适用的基本依据被各国立法者广泛采用。我国《反垄断法》第2条后半句中也明确规定了相应的内容,但是该条前半句却沿袭了我国其他法律立法传统,原则上采用的是主权管辖原则。但两个原则在反垄断法理论和实践中并非完全独立,而是时有交叉;同时上述第2条规定中,两者的条件亦有所不同。由此可能导致实践中法律不确定性的风险,从而有必要对此进一步完善。 展开更多

关键词 域外适用 影响原则 地管辖原则 法律不确定性 出口垄断协议

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论行政法上的公共利益及其实现 被引量：1

19

作者 范旭斌 《河南社会科学》 CSSCI 北大核心 2008年第5期53-56,共4页

公共利益在公法尤其是行政法中占有十分重要的地位,它是现代行政的目的,是行政法成为部门法的基础。行政法上的公共利益不仅限定了公民的权利界限,也为行政机关行政权力的行使设置了法律边界。然而公共利益是一个典型的不确定性法律概念... 公共利益在公法尤其是行政法中占有十分重要的地位,它是现代行政的目的,是行政法成为部门法的基础。行政法上的公共利益不仅限定了公民的权利界限,也为行政机关行政权力的行使设置了法律边界。然而公共利益是一个典型的不确定性法律概念,这一不确定性表现在利益内容的不确定性和受益对象的不确定性两个方面。对此,需要在公共利益与相关概念的比较中把握其内涵,并通过确立一定的判断标准和法律程序,在立法、行政、司法等环节对公共利益予以审查和界定,以保证行政法上公共利益的实现。 展开更多

关键词 公共利益 行政法 不确定性法律概念 法律程序

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