法社会学视野中的法官造法 被引量：33

1

作者 田成有 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2003年第3期79-86,共8页

本文立足于立法中的理性主义与经验主义之争 ,分析立法中根深蒂固的缺陷 ,比较和区分两大法系中法官适用法律的不同方法与结局 ,系统阐释司法实践中法官解释和适用法律的几种状况 。

关键词 法社会学 “法官造法” 自由裁量权 依法治国 司法实践 诉讼法

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司法能动、法官造法和知识产权法定主义 被引量：18

2

作者 应振芳 《浙江社会科学》 CSSCI 北大核心 2008年第7期56-63,共8页

知识产权法定主义作为私法体系的一种结构性原则,其理论基础同于物权法定主义的理论基础。历史地看,知识产权制度的产生、发展和完善与司法能动关系密切。坚持知识产权法定主义,推不出来应当反对司法能动,限制法官造法的结论。

关键词 自然权利 法定主义 司法能动 法官造法

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中国法官造法的必要性及制度设计 被引量：3

3

作者 杨春平 陈翰丹 《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》 北大核心 2006年第2期71-74,共4页

大陆法系国家,受理性主义影响,奉行成文法主义,英美法系的基本原则则是“遵从先例”,法院判决要受到判例的约束。但是在长期的司法过程中,法典法和判例法的局限性,促进了两大法系相互靠拢的趋势。因此,中国法官造法具有一定的必要性,应... 大陆法系国家,受理性主义影响,奉行成文法主义,英美法系的基本原则则是“遵从先例”,法院判决要受到判例的约束。但是在长期的司法过程中,法典法和判例法的局限性,促进了两大法系相互靠拢的趋势。因此,中国法官造法具有一定的必要性,应该确立中国法官造法的指导思想和具体制度。 展开更多

关键词 法官造法 理性主义 经验主义 制定法 判例法 法律漏洞

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德国“法官造法”的功能解构 被引量：17

4

作者 刘飞 《华东政法大学学报》 CSSCI 北大核心 2009年第1期78-84,共7页

2008年9月28日,北京航空航天大学法学院举办了题为"大陆法系判例制度"的研讨会,北京、上海、南京和杭州的二十多位学者到会参加讨论。研讨会的主题报告人均为有多年国外留学经历且对大陆法系国家的判例制度有长期关注的学者,... 2008年9月28日,北京航空航天大学法学院举办了题为"大陆法系判例制度"的研讨会,北京、上海、南京和杭州的二十多位学者到会参加讨论。研讨会的主题报告人均为有多年国外留学经历且对大陆法系国家的判例制度有长期关注的学者,深谙成文法和判例间的互动关系。本期热点笔谈集中展现了此次与会学者对于大陆法系判例制度的研究成果,并期望这对于目前我国正在酝酿的案例指导制度会有所裨益。在此,特别感谢我校校友黄卉博士的协助约稿。 展开更多

关键词 大陆法系国家 判例制度 法官造法 北京航空航天大学 解构 德国 借鉴 案例指导制度

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法官造法:作为大前提之审判规范的本质 被引量：10

5

作者 周赟 《甘肃社会科学》 CSSCI 北大核心 2021年第4期173-182,共10页

由于立法总是面向未来并且必得仰赖本质上具有不确定性的语言文字进行表述,这使得它不可能真正全面、清楚、确定;又由于规范与事实总是分处于根本不同的理念与经验世界,这决定了立法之法与案件事实两者间的必然脱节;并且很多时候,机械... 由于立法总是面向未来并且必得仰赖本质上具有不确定性的语言文字进行表述,这使得它不可能真正全面、清楚、确定;又由于规范与事实总是分处于根本不同的理念与经验世界,这决定了立法之法与案件事实两者间的必然脱节;并且很多时候,机械地落实立法还可能会造成明显的不公正。因此,真正作为判决结论大前提的审判规范,注定不可能是立法规范本身,而只能是法官造法的结果。此种造法,并非一种权力意义上的,而是一种方法意义上的造法,也就是说,没有这种方法的运用,就不可能得出好的判决。此种意义上的造法,具体说来包括两种情形:其一,法官溢出立法之法寻求道德、政策、习惯、学说等规范资源,并综合运用它们以及立法之法来构造审判规范;其二,法官虽没有溢出立法之法,但却通过法律解释对立法之法进行适当加工之后,才形成最终的审判规范。不可否认,法官在造法的过程中并非无中生有、不受拘束地任意创造,但无论如何,法官造法首先意味着法官的创造。 展开更多

关键词 审判规范 立法之法 用法之法 法官造法 法律解释 非典型案件 典型案件

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台湾人格权法的最新发展--基于法官造法与法律修订的双重观察 被引量：7

6

作者 黄茂荣 《华东政法大学学报》 CSSCI 北大核心 2017年第3期49-64,共16页

人格权受"宪法"及民事法之保障,在结构上呈现封闭与开放之系统,在功能上分别表现为规制国家对于人格权之限制的框架,以及规范人格权受侵害时之民事上的救济。在法社会学之法的确信与法律学与法实务之法释义学上,向来根深蒂固... 人格权受"宪法"及民事法之保障,在结构上呈现封闭与开放之系统,在功能上分别表现为规制国家对于人格权之限制的框架,以及规范人格权受侵害时之民事上的救济。在法社会学之法的确信与法律学与法实务之法释义学上,向来根深蒂固取向于精神上利益。通过制定法的不断修订与法官造法,人格权的发展趋于完善。但仍存有尚未尽善之憾,当有规范需要时,必须藉助于法律补充,寻求其该当之规范。 展开更多

关键词 人格权法 法官造法 法律修订

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“事物本质”作为法官造法边界之批判 被引量：3

7

作者 胡君 《社会科学家》 CSSCI 北大核心 2009年第5期76-79,共4页

为防止司法专横,给法官造法设置一个边界是必要的。边界应该设在何处,是当前法学界不断思索的问题。答案之一就是把"事物本质"作为法官造法的边界。但鉴于"事物本质"意义的模糊性,以其作为造法的边界仍有其危险性,... 为防止司法专横,给法官造法设置一个边界是必要的。边界应该设在何处,是当前法学界不断思索的问题。答案之一就是把"事物本质"作为法官造法的边界。但鉴于"事物本质"意义的模糊性,以其作为造法的边界仍有其危险性,并不能足以保证获致正当的裁判。 展开更多

关键词 法官造法 正当裁判 事物本质

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论法官造法──兼与孟勤国同志商榷 被引量：4

8

作者 喻敏 《现代法学》 CSSCI 北大核心 1996年第6期85-90,共6页

论法官造法──兼与孟勤国同志商榷喻敏《法学研究》１９９５年二期、１９９６年第二期先后刊登了梁慧星先生《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》（以下简称梁文）与孟勤国先生《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》（以下简... 论法官造法──兼与孟勤国同志商榷喻敏《法学研究》１９９５年二期、１９９６年第二期先后刊登了梁慧星先生《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》（以下简称梁文）与孟勤国先生《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》（以下简称孟文）这两篇观点截然对立的文章，... 展开更多

关键词 法官造法 电视节目预告表 漏洞补充 价值判断 利益衡量 事实陈述 司法解释 成文法国家 《法国民法典》 残疾赔偿金

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从法官找法到法官“造法”逻辑推演的正当性基础及界限——从行政正当程序原则在一起案件中的适用谈起 被引量：2

9

作者 郭庆珠 《重庆社会科学》 2006年第1期91-95,共5页

法官在法律原则的价值指引下确立某些行为模式规则以对案件进行裁判,这就涉及到所谓的法官“造法”的问题。我国现实语境下,法官“造法”应为法官用法,是在立法机关授权下的自由裁量。从法官找法到法官“造法”应该以实定的法律原则为基... 法官在法律原则的价值指引下确立某些行为模式规则以对案件进行裁判,这就涉及到所谓的法官“造法”的问题。我国现实语境下,法官“造法”应为法官用法,是在立法机关授权下的自由裁量。从法官找法到法官“造法”应该以实定的法律原则为基础,以“实践理性的标准和牢固的共同体的普遍正义观”为逻辑中介,才能保证在我国现行宪政体制下从法官找法到法官“造法”逻辑推演的正当性。 展开更多

关键词 法官找法 法官“造法” 实定的法律原则 逻辑基础 逻辑中介

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论裁判过程中的法律方法 被引量：8

10

作者 胡国梁 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2014年第11期71-79,共9页

法律方法已经成为当今法理学研究的正统课题,足以说明其目的绝不仅仅在于实现既有法律,将法律方法的功能局限于实现法律是一种误解,这种误解不利于法律方法的发展。事实上,法律方法对于造法具有重要的意义,其本身也可以逐渐被法律化,成... 法律方法已经成为当今法理学研究的正统课题,足以说明其目的绝不仅仅在于实现既有法律,将法律方法的功能局限于实现法律是一种误解,这种误解不利于法律方法的发展。事实上,法律方法对于造法具有重要的意义,其本身也可以逐渐被法律化,成为法律渊源的一部分。同时法律方法对司法道德性的维护也极为重要。不仅如此,从当前中国的司法境况来看,法律方法对规范和保障法官的裁判权,乃至推进裁判权的独立行使都具有现实意义。 展开更多

关键词 法律方法 法官造法 司法道德性 裁判权

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法院发展知识产权法:判例、法律方法和正当性 被引量：7

11

作者 梁志文 《华东政法大学学报》 CSSCI 北大核心 2011年第3期25-37,共13页

我国法院对于知识财产利益进行的法官造法活动一直受到质疑。然而,对最高人民法院公报知识产权案例的分析表明,法院在发展知识产权法的过程中既扩张知识产权,也限制权利的行使范围。法院发展知识产权法符合我国宜粗不宜细之立法原则所... 我国法院对于知识财产利益进行的法官造法活动一直受到质疑。然而,对最高人民法院公报知识产权案例的分析表明,法院在发展知识产权法的过程中既扩张知识产权,也限制权利的行使范围。法院发展知识产权法符合我国宜粗不宜细之立法原则所导致的知识产权法律成文化程度较低的实际要求,为立法中原则性条款的司法适用所必要。它矫正立法技术或理念导致的利益失衡,依利益衡量原则对法律未曾否定的利益进行司法调整,以及适当运用比较法解释,使得技术和法律协调发展,从而完善了我国的知识产权制度。 展开更多

关键词 法院 法官造法 知识产权法 知识产权诉讼

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法律原则作为法律的限度 被引量：7

12

作者 李可 《中国地质大学学报（社会科学版）》 2007年第5期93-98,共6页

一些人认为法律原则是法律中的基本规范和有效的法律,能作为裁判之依据。实际上法律原则不适合、也不能作为确定当事人权利义务之基准,它不是一种有效的法律,不能在司法中被适用。法律原则之适用是一种法律假象,它掩盖了法官造法之真相。

关键词 法律原则 有效的法律 法官造法

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美国《第一次冲突法重述》败因的法社会学分析 被引量：3

13

作者 王承志 《华东政法大学学报》 CSSCI 2007年第4期84-89,共6页

比尔教授以既得权理论为基础起草了美国《第一次冲突法重述》,但综合考察其诞生的社会背景,不难发现,《第一次冲突法重述》所依凭的具有高度假设、抽象性质的法律选择理论与20世纪30年代美国冲突法学界高涨的实用主义格格不入,因而其失... 比尔教授以既得权理论为基础起草了美国《第一次冲突法重述》,但综合考察其诞生的社会背景,不难发现,《第一次冲突法重述》所依凭的具有高度假设、抽象性质的法律选择理论与20世纪30年代美国冲突法学界高涨的实用主义格格不入,因而其失败是在所难免的。 展开更多

关键词 冲突法重述 实用主义 法官造法 法社会学

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美国司法能动的历史发展 被引量：3

14

作者 杨建军 《浙江工商大学学报》 2010年第4期24-31,共8页

司法能动是发端于美国的一种重要的司法哲学。美国司法能动的代表性时期为马歇尔法院、沃伦法院和伯格法院时期。美国的司法能动并非源于宪法的明确规定,而是联邦最高法院在马伯里诉麦迪逊案、布朗诉教育委员会案、罗伊诉韦德案等众多... 司法能动是发端于美国的一种重要的司法哲学。美国司法能动的代表性时期为马歇尔法院、沃伦法院和伯格法院时期。美国的司法能动并非源于宪法的明确规定,而是联邦最高法院在马伯里诉麦迪逊案、布朗诉教育委员会案、罗伊诉韦德案等众多案件中通过"立法性司法"确立下来的。美国司法能动的成功有其特定的社会历史条件和法治背景。 展开更多

关键词 司法能动 法官造法 民主 司法克制

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依法裁判的含义及实现条件 被引量：1

15

作者 聂德宗 《社会科学研究》 CSSCI 北大核心 1999年第1期63-67,共5页

司法裁判作为一种法律现象，是以一定的法律规范作为前提的，法律的权威只有通过司法裁判才能最终实现。树立程序优先的理念、提高法官的专业素质、限制“法官造法”以及给审判者设置审判者。

关键词 司法裁判 司法程序 司法解释 法律适用 错案责任 司法机关 程序优先 现代法治国家 法官造法 大陆法系国家

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论判例法推理 被引量：9

16

作者 王洪 《政法论丛》 CSSCI 北大核心 2018年第3期50-62,共13页

英美法的判例制度其运作本质是法官释法与造法,法院通过释法与造法而创制的先例或判例是法律渊源之一。英美法的判例制度其要义不在于法官在案件审理中从先前的判例得到借鉴和指导,而在于它把判例看作是在某些情况下必须遵循和适用的规... 英美法的判例制度其运作本质是法官释法与造法,法院通过释法与造法而创制的先例或判例是法律渊源之一。英美法的判例制度其要义不在于法官在案件审理中从先前的判例得到借鉴和指导,而在于它把判例看作是在某些情况下必须遵循和适用的规则与原则。在英美法的判例制度中,法官在审判案件中受先例的约束,但法官对待先例具有广泛的酌处权。先例原则包括三个方面的含义:一是遵循先例;二是区别先例;三是创制先例与推翻先例。因此,对待先例的推理类型可以概括为:遵循先例的判例法推理、区别先例的判例法推理、创制先例和推翻先例的判例法推理。其推理模式可以概括为:例推模式与类推模式、区别模式、衡平模式与否决模式。而且公开判决理由是通过对话与交流达成共识或多数意见以寻求法律适用统一性或法制统一性的制度安排。 展开更多

关键词 判例法推理 法官释法与造法 遵循先例与区别先例 推翻先例与创制先例

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从审判实践看我国立法质量和改进方略

17

作者 吴海生 《华东理工大学学报（社会科学版）》 2000年第3期85-87,共3页

一、立法需要“自服机制” 德国历史法学派创始人萨维尼断言:法律自制定公布之时起,即逐渐与时代脱节。这是不争的事实。在我国的立法实践中,这种情况举不胜举。如我国新《刑法》刚公布,但是刑法中对法人和其他社会经济组织中的会计人... 一、立法需要“自服机制” 德国历史法学派创始人萨维尼断言:法律自制定公布之时起,即逐渐与时代脱节。这是不争的事实。在我国的立法实践中,这种情况举不胜举。如我国新《刑法》刚公布,但是刑法中对法人和其他社会经济组织中的会计人员、统计人员提供虚假会计报表。 展开更多

关键词 改进方略 我国立法 审判实践 立法机制 违约金 法官造法 法律关系主体 司法解释 立法技术 制定法

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论疑难案件中的规则变异 被引量：3

18

作者 毛玮 《中山大学学报（社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2009年第2期205-214,共10页

正如在不同语境中说同样一句话会有不同的含义一样,同一规则在不同案件中适用也会产生不同的效果。将明文规则适用于某些疑难案件,可能导致该规则成为一个与其字面含义完全不同的新规则,这就是规则变异现象。法官援引的明文规则掩盖了... 正如在不同语境中说同样一句话会有不同的含义一样,同一规则在不同案件中适用也会产生不同的效果。将明文规则适用于某些疑难案件,可能导致该规则成为一个与其字面含义完全不同的新规则,这就是规则变异现象。法官援引的明文规则掩盖了真正起作用的新规则,这说明,无论是否实行判例制度,法官"造法"都是不可避免的;当然必须依据更高的规则——原则。 展开更多

关键词 疑难案件 隐含规则 规则变异 法官造法

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