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对当前民法典编纂的反思 被引量:54
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作者 张谷 《华东政法大学学报》 CSSCI 北大核心 2016年第1期5-13,共9页
当前民法典总则立法正在进行,学界关于民法典编纂的讨论应当是一场学术讨论,而不宜越出正常的学术轨道。在社会主义公有制和立法权高度集中的前提下,中国民法继续发挥现有《民法通则》和地方"司法联邦主义"倾向的长处或许是... 当前民法典总则立法正在进行,学界关于民法典编纂的讨论应当是一场学术讨论,而不宜越出正常的学术轨道。在社会主义公有制和立法权高度集中的前提下,中国民法继续发挥现有《民法通则》和地方"司法联邦主义"倾向的长处或许是最好的。潘德克顿式的民法总则对中国而言可能不是最好的选择,因为采用这一模式无法最大限度地利用现有的立法资源,也无法突出契约的重要性。如果要制定潘德克顿式的总则,则必须分清公和私、民与商的关系,并处理好一些原则性问题。就潘德克顿体系中最核心的法律行为而言,可以考虑抛弃民事行为概念;保留法律行为的合法性要件;将行为能力问题放到法律行为当中去考虑;重新安排意思表示瑕疵所导致的法律行为效力障碍;充实处分权和处分权限制的规定;原则上确立撤销所涉及的行为自始无效,同时允许例外;将可变更理解为可调整的行为,等等。 展开更多
关键词 民法典编纂 潘德克顿体系 契约原则 法律行为
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中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题 被引量:18
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作者 刘颖 《东方法学》 CSSCI 2015年第2期37-51,共15页
中国民法和民法理论均面临"层累现象"的困境。立法者制定民法典的政治功利性、法律移植的副作用和路径依赖的堆叠效应等因素共同造就了民法"层累现象"的形成;其表象为民法体系中的概念混淆不清、制度和规则之间互... 中国民法和民法理论均面临"层累现象"的困境。立法者制定民法典的政治功利性、法律移植的副作用和路径依赖的堆叠效应等因素共同造就了民法"层累现象"的形成;其表象为民法体系中的概念混淆不清、制度和规则之间互相抵牾、民法与民事特别法间错综复杂关系等诸多问题;其出路在于注重中国民法学说史研究,坚持以中国问题为民法研究转型的中心,秉承解释论研究的三条解决方案。 展开更多
关键词 层累现象 民法典编纂 法律移植 路径依赖 民法学说史
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论民法典编纂中知识产权不宜独立成编 被引量:15
3
作者 李扬 《陕西师范大学学报(哲学社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2017年第2期32-41,共10页
民法典总则民事权利体系虽应对知识产权作出规定,以彰显知识产权的重要性,纯正其私权属性,但民法典分则中不宜设置独立的知识产权法编,知识产权法应当保持现行民事单行特别法的立法模式。主要理由是:世界上从未有过成功范例;知识产权的... 民法典总则民事权利体系虽应对知识产权作出规定,以彰显知识产权的重要性,纯正其私权属性,但民法典分则中不宜设置独立的知识产权法编,知识产权法应当保持现行民事单行特别法的立法模式。主要理由是:世界上从未有过成功范例;知识产权的变动性和民法典的稳定性不协调;知识产权立法中的大量公法性、程序性规范和民法典的私法属性相矛盾;知识产权法独立成编不能增加知识产权法的规范能量;难以将知识产权法中私法性、实体性规范和公法性规范、程序性规范截然分割,单独规定在民法典中。在民法典之外制定独立的知识产权法典也不可取,主要理由是:专利法、商标法、著作权法等知识产权法之间性质迥异,难以抽象出适用于所有知识产权法的一般规则;世界上没有成功的先例,《法国知识产权法典》只不过是一部所有知识产权法规范的汇编。 展开更多
关键词 知识产权 民法典编纂 单行特别法
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定义性条款配置研究——以民法典编纂为中心 被引量:9
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作者 屈茂辉 廖子轩 《学习与探索》 CSSCI 北大核心 2020年第6期70-78,191,共10页
定义性条款是对特定法律概念内涵和外延进行阐释及具体说明的法律条文,其具有明确法律适用大前提、凝聚用语共识、减轻论证和说明负担以提高交流效率、间接回答某些民法学理论问题的功能。编纂民法典应当科学合理地配置定义性条款,坚持... 定义性条款是对特定法律概念内涵和外延进行阐释及具体说明的法律条文,其具有明确法律适用大前提、凝聚用语共识、减轻论证和说明负担以提高交流效率、间接回答某些民法学理论问题的功能。编纂民法典应当科学合理地配置定义性条款,坚持必要性原则。与司法适用并不直接相关的法律概念、交由学说理论定义更妥当的法律概念、交由法官在审判实践中进行价值补充或予以类型化的概念无需立法定义。需要立法者设置相应标准或进行价值判断的法律概念、与日常观念用语和专业科学用语含义不尽相同的法律概念应该配置定义性条款,并妥当安放定义性条款的体系位置。我国民法典施行法中应规定法律概念解释规则的一般性条款,同时还要发挥司法解释等规范性文件的协调联动作用。 展开更多
关键词 定义性条款 法律概念 立法技术 民法典编纂 民法典
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论民法典编纂对我国国际私法立法的影响 被引量:10
5
作者 丁伟 《暨南学报(哲学社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2015年第9期125-131,共7页
民法典的编纂工作揭开了我国优化民事法律体系的序幕,同时也对中国国际私法的法典化进程产生了积极影响。本文拟从立法技术层面对中国国际私法面临重新构建的历史性课题进行理论辨析,并就中国国际私法法典化发展的现实需求、中国国际私... 民法典的编纂工作揭开了我国优化民事法律体系的序幕,同时也对中国国际私法的法典化进程产生了积极影响。本文拟从立法技术层面对中国国际私法面临重新构建的历史性课题进行理论辨析,并就中国国际私法法典化发展的现实需求、中国国际私法法典化的现实路径进行实证分析。 展开更多
关键词 民法典编纂 国际私法法典 现实需求 实现路径
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民法典编纂对医疗代理决定刑法效力的影响 被引量:6
6
作者 刘建利 《浙江工商大学学报》 CSSCI 北大核心 2019年第6期44-53,共10页
《民法总则》在"监护"的内容中,明确了"尊重被监护人意愿""最有利于被监护人"的原则,增加了"意定监护"等新规定。《民法典各分编(草案)》在"医疗损害责任"中,则进一步强调了"... 《民法总则》在"监护"的内容中,明确了"尊重被监护人意愿""最有利于被监护人"的原则,增加了"意定监护"等新规定。《民法典各分编(草案)》在"医疗损害责任"中,则进一步强调了"患者的知情同意权"。这意味着我国的医疗代理正由"法定主义"向"意定主义"转变。对无"自我决定"能力的患者实行医疗行为,除满足"医学适应性""医术正当性"外,还要具备用以替代"患者的知情同意"的"医疗代理同意"这个要件才能实现刑事正当化。依据法秩序统一性原理,此时的"医疗代理同意"既不能简单等同于"患者家属的同意",也不应是"医务人员的同意",而应当是最为接近患者真实想法的"患者的推定同意"。 展开更多
关键词 民法典编纂 自我决定权 知情同意 医疗代理决定 推定同意
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论被宣告死亡者死亡日期的确定——以中国民法典编纂为背景的论述 被引量:5
7
作者 薛军 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2016年第6期2-8,共7页
我国传统上以宣告死亡的判决作出之日为被宣告死者的死亡日期,这一规定具有明显的不合理性。《保险法司法解释(三)》第24条对此进行了一定的修改,赋予失踪日期法律上的意义。在民法典编纂过程中应该修改我国《民法通则》的有关规定,要... 我国传统上以宣告死亡的判决作出之日为被宣告死者的死亡日期,这一规定具有明显的不合理性。《保险法司法解释(三)》第24条对此进行了一定的修改,赋予失踪日期法律上的意义。在民法典编纂过程中应该修改我国《民法通则》的有关规定,要求法官根据具体情况,在宣告死亡的判决中,另行具体确定最可能的死亡日期,以保护相关当事人的利益。 展开更多
关键词 宣告死亡 保险法 司法判决 民法典编纂
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论我国民法典编纂中合同解释规则的完善——以借鉴欧洲统一私法运动研究成果为视角 被引量:1
8
作者 段小兵 李旭东 《西南大学学报(社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2011年第4期125-129,共5页
我国现有合同解释规则的成文法化程度不够、体系分散、整合不足,没有充分发挥制约法官自由裁量权、防止枉法裁判的功能。我国应借鉴欧洲统一私法运动的研究成果,以民法典编纂为历史契机,整合、完善我国合同解释规则,实现合同解释规则制... 我国现有合同解释规则的成文法化程度不够、体系分散、整合不足,没有充分发挥制约法官自由裁量权、防止枉法裁判的功能。我国应借鉴欧洲统一私法运动的研究成果,以民法典编纂为历史契机,整合、完善我国合同解释规则,实现合同解释规则制度充分的成文法化、体系化,发挥其约束司法权力、维护司法公正的制度功能。 展开更多
关键词 民法典编纂 合同解释 规则 自由裁量权 欧洲合同法原则
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民法典编纂中信用权保护模式的立法选择 被引量:4
9
作者 尚国萍 《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2015年第6期51-56,共6页
信用乃市场经济的社会基石。社会信用体系是社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分。信用权是民事主体在现代经济社会中享有的一项独立人格权。从我国《民法通则》的制定到《侵权责任法》的颁布均未规定信用权,凸显了我国... 信用乃市场经济的社会基石。社会信用体系是社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分。信用权是民事主体在现代经济社会中享有的一项独立人格权。从我国《民法通则》的制定到《侵权责任法》的颁布均未规定信用权,凸显了我国社会主义市场经济在民事立法层面对信用利益保护的不足。信用与名誉是两种不同标准的社会评价。司法实践中通过名誉权制度对民事主体信用利益进行间接保护的方式无法适应现代市场经济的科学发展和诚信社会的迫切要求。在我国民事立法中积极确立信用权制度,强化民事主体信用利益的法律保护,对完善现代民事权利体系和构建社会信用体系以及深化社会主义市场经济体制改革具有重要理论价值和现实意义。 展开更多
关键词 民法典编纂 信用权 社会信用体系 保护模式
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论民法典编纂视角下的返还制度 被引量:4
10
作者 朱晶晶 《浙江社会科学》 CSSCI 北大核心 2017年第3期59-65,157,共7页
我国民法中存在不当得利返还、所有人/占有人返还、无因管理返还、合同解除返还、侵权返还、替代返还和法定转让七种返还制度。从民法典的体系性要求来看,这些制度存在用语不规范、多重返还权利竞合致使责任体系不协调以及返还效果复杂... 我国民法中存在不当得利返还、所有人/占有人返还、无因管理返还、合同解除返还、侵权返还、替代返还和法定转让七种返还制度。从民法典的体系性要求来看,这些制度存在用语不规范、多重返还权利竞合致使责任体系不协调以及返还效果复杂交错的问题。这些问题的根源在于我国从法律事实导出法律效果的思维方式,对法律效果关注不够。可以尝试立足于返还效果,以"救济进路"的视角,通过对返还制度具体条文中效果规范部分进行修改、分别整合规范"失败合同"的返还制度和部分具有原物返还效果的返还制度,以及建立从返还客体出发的效果规则等途径,探索民法典中返还制度的应有形态。 展开更多
关键词 返还制度 民法典编纂 体系整合
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大国崛起的法治之路——俄罗斯民法典编纂活动及其历史启示 被引量:1
11
作者 张建文 《学术前沿》 2013年第17期55-62,共8页
俄罗斯在其崛起进程中,经历了三种不同的政治制度:专制帝国、苏维埃社会主义和资本主义。同时,它也不断地修正本国的法治理念,特别是从法制到法治的持续性转变。俄罗斯把推进私法的法典化作为一项使命,随着法制精神和理念不断增长,司法... 俄罗斯在其崛起进程中,经历了三种不同的政治制度:专制帝国、苏维埃社会主义和资本主义。同时,它也不断地修正本国的法治理念,特别是从法制到法治的持续性转变。俄罗斯把推进私法的法典化作为一项使命,随着法制精神和理念不断增长,司法经典化成为执政者的治国理念和执政方式。通过对俄罗斯民法典编纂活动的回顾,可以发现俄罗斯大国崛起进程中从法制到法治,从工具主义的民法典编纂理念到本体主义的民法典编纂理念的转变。 展开更多
关键词 俄罗斯 民法典编纂 法治之路
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我对亚洲的法律史的发现以及西洋人对亚洲的发现——《亚洲国家民法典编纂史》序言
12
作者 徐国栋 竹青 《华东政法学院学报》 CSSCI 2004年第2期108-109,共2页
关键词 亚洲 法律史 《亚洲国家民法典编纂史》 法典编纂 法律文化
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共识与启蒙:民法典编纂的基本要求与意义
13
作者 范雪飞 《学术界》 CSSCI 北大核心 2017年第3期59-72,共14页
我国进行中的民法典编纂必须通过公共参与和知识竞争来寻求最广泛的社会共识而不仅仅是寻求学术共同体或法律职业共同体的共识,任何纯粹精英主义的、试图将普通民众排除于民法典编纂活动之外的想法和做法都是不可取的;与此同时,由民法... 我国进行中的民法典编纂必须通过公共参与和知识竞争来寻求最广泛的社会共识而不仅仅是寻求学术共同体或法律职业共同体的共识,任何纯粹精英主义的、试图将普通民众排除于民法典编纂活动之外的想法和做法都是不可取的;与此同时,由民法典编纂所动员起来的巨大社会能量以及民法典本身所蕴含的基本价值观念,必将使民法典编纂成为我国思想启蒙的绝佳良机。共识与启蒙构成了我国民法典编纂的基本要求与意义,两者在民法典编纂中构成一种往复运动螺旋上升的关系:我国法律职业共同体的成员必须首先进行自我启蒙,然后达致法律职业共同体内部的共识,再基于法律职业共同体的共识去启蒙民众,培养和激发民众自我启蒙的能力,最终激发起一场全社会的思想启蒙运动。若能以民法典编纂为契机实现思想启蒙与文化革新,将使我国民法典编纂超越其作为立法活动的价值,而更具有思想启蒙的重大意义。 展开更多
关键词 共识 启蒙 民法典编纂 文化革新
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“中国特色”民法典编纂方法及其对商事立法的镜鉴 被引量:5
14
作者 薛波 雷兴虎 《学术界》 CSSCI 北大核心 2020年第10期143-151,共9页
回顾改革开放40多年中国民事立法的变迁,“摸着石头过河”应当是中国《民法典》独一无二、独具特色的编纂方法。这种编纂方法是中国特色社会主义市场经济建设方法论在民法领域的具体贯彻和生动运用,其形成存在哲学、经济、政治、学术、... 回顾改革开放40多年中国民事立法的变迁,“摸着石头过河”应当是中国《民法典》独一无二、独具特色的编纂方法。这种编纂方法是中国特色社会主义市场经济建设方法论在民法领域的具体贯彻和生动运用,其形成存在哲学、经济、政治、学术、实践等多重诱因。“摸着石头过河”亦是我国商事立法的方法。我国商事立法有必要借鉴民法典编纂方法,加快商法通则立法建设,推动商事立法的体系化和科学化。 展开更多
关键词 民法典编纂方法 摸着石头过河 商事立法 镜鉴
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分解融合是民法典编纂中民商合一的现实路径选择——以《商法通则》的立法建议为中心 被引量:7
15
作者 于海涌 《法治研究》 2018年第4期3-9,共7页
《民法总则》通过以后,立法机关如火如荼地全面推进民法典的编纂,而中国商法学界则在积极酝酿《商法通则》的制定。《商法通则》制定的实质是民商合一的路径选择问题。商法作为民法的特别法,在民法典的编纂中,理所当然地包含商事立法的... 《民法总则》通过以后,立法机关如火如荼地全面推进民法典的编纂,而中国商法学界则在积极酝酿《商法通则》的制定。《商法通则》制定的实质是民商合一的路径选择问题。商法作为民法的特别法,在民法典的编纂中,理所当然地包含商事立法的内容。分析表明,《商法通则》的立法定位模糊,没有足够的存在空间,容易导致法律适用的混乱,与商法的"去法典化"趋势背道而驰,且与我国民商合一的立法传统不合。事实上,民商合一的理念在《民法总则》《物权法》《合同法》等法律中均有明确的体现,如果另行制定《商法通则》,在民法典和商事单行法之间插入一部独立的《商法通则》,反而会导致民法和商法在分分合合中演变成混沌状态,因此立法机关应当继续秉承民商合一的立法规划,不必另行制定《商法通则》,但是应当按照"分解融合"的路径,将商法的理念有机地融入民法典之中,这不仅便于理顺民法和商法的适用规则,而且具有较强的可操作性。分解融合的路径是中国民法典编纂中民商合一的现实选择。 展开更多
关键词 民法典编纂 商事立法 民商合一 商法通则
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民法典编纂背景下我国浮动抵押制度的释评与完善 被引量:23
16
作者 钟维 《广东社会科学》 CSSCI 北大核心 2018年第4期232-238,共7页
我国《物权法》规定的浮动抵押制度不仅是大陆法系吸收英美法系制度的成果,也是民法商法化的典型,具有自己的特点。但正是这种跨法系和跨民法、商法的制度移植,导致在法律适用中至今都还存在不少争议问题需要进一步的解释。而在我国民... 我国《物权法》规定的浮动抵押制度不仅是大陆法系吸收英美法系制度的成果,也是民法商法化的典型,具有自己的特点。但正是这种跨法系和跨民法、商法的制度移植,导致在法律适用中至今都还存在不少争议问题需要进一步的解释。而在我国民法典的编纂过程中,现行浮动抵押制度的一些缺陷也有待进一步的完善。因此,需要以解释论和立法论为视角,对浮动抵押制度中的争议问题进行梳理和评析,并就其缺陷提出相应的改进建议。具体而言,应当实现浮动抵押制度适用范围的扩张,效力规则的重构,以及实现规则的完善。 展开更多
关键词 浮动抵押 担保 民法商法化 民法典编纂 适用范围 效力规则
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民法典编纂背景下雇佣(劳动)合同的去向——现代民法与劳动法的分工与合作 被引量:9
17
作者 钱叶芳 《浙江学刊》 CSSCI 北大核心 2018年第6期52-64,共13页
大陆法系民法对雇佣合同在概念和制度上的安排经历了一个由从属雇佣(罗马法)、到从属雇佣与独立雇佣并存(德国民法典)、再到将独立雇佣归于服务合同(意大利民法典)、再到将雇佣合同更名为劳动合同(瑞士债法典、荷兰民法典)、再到在民法... 大陆法系民法对雇佣合同在概念和制度上的安排经历了一个由从属雇佣(罗马法)、到从属雇佣与独立雇佣并存(德国民法典)、再到将独立雇佣归于服务合同(意大利民法典)、再到将雇佣合同更名为劳动合同(瑞士债法典、荷兰民法典)、再到在民法典外规范雇佣(劳动)合同的演变过程。其对我国民法典编纂的启示是,作为21世纪的民法典,应当利用后发优势,契合我国新时代的发展目标,对接现代民法典,免于陷入近代民法典的路径锁定状态。《劳动法》的修改应当与民法典编纂同步启动,对从属性雇佣(劳动)关系提供社会法保护。民法典债编应当对服务合同作一般法安排,对类似受雇人进行私法社会化保护,并为劳动(雇佣)关系适用私法规则提供制度连接点。这种现代民法与劳动法的分工与合作安排在法理和逻辑上更为自洽,且立法效益显大于成本。 展开更多
关键词 民法典编纂 雇佣(劳动)合同 路径依赖 后发优势 分工合作
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错位与归位:民法典编纂中的司法解释 被引量:7
18
作者 薛波 《学习与实践》 CSSCI 北大核心 2017年第4期69-75,共7页
应如何处理民法典与司法解释的关系,是民法典编纂绕不过去的疑题。我国的民商事司法解释主要包括综合类、创设类和细化类三类,针对这三类司法解释,应尽快组建专职的司法解释清理(整顿)委员会,由其负责从中剥离出若干有价值的规范,纳入... 应如何处理民法典与司法解释的关系,是民法典编纂绕不过去的疑题。我国的民商事司法解释主要包括综合类、创设类和细化类三类,针对这三类司法解释,应尽快组建专职的司法解释清理(整顿)委员会,由其负责从中剥离出若干有价值的规范,纳入民法典。在吸收方法上,创设类司法解释可采用规则吸收方法,综合类和细化类司法解释因未创设新规则可采用观念吸收方法。待民法典颁布后,应逐步限制最高院的司法解释权,同时适时扩张指导性案例制度的适用范围,藉此彻底理顺立法和司法解释的关系。 展开更多
关键词 民法典编纂 司法解释 规则吸收 指导性案例
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论民法典编纂中我国婚姻协议的立法规制 被引量:4
19
作者 李侠 《学术论坛》 CSSCI 北大核心 2018年第2期163-169,共7页
我国婚姻协议立法应当跳脱大陆法系的法律制度框架,充分发掘、兼收并蓄域外法先进理念及其制度,既应扩张婚姻协议的约定事项范围,充分发挥约定财产制的权利配置和资源配置功能,又应加强对婚姻协议的形式要件和程序要件的规制,保障当事... 我国婚姻协议立法应当跳脱大陆法系的法律制度框架,充分发掘、兼收并蓄域外法先进理念及其制度,既应扩张婚姻协议的约定事项范围,充分发挥约定财产制的权利配置和资源配置功能,又应加强对婚姻协议的形式要件和程序要件的规制,保障当事人审慎权衡缔约的法律后果,同时确立蕴涵实效性平等含义的公平原则,保护弱势配偶利益。婚姻协议登记制度的增设有利于平衡当事人利益和维护交易安全。 展开更多
关键词 婚姻协议 约定事项范围 形式要件 登记制度 公平原则 民法典编纂
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民法典编纂对财产犯罪法益保护的影响 被引量:4
20
作者 夏伟 《浙江工商大学学报》 CSSCI 北大核心 2019年第6期33-43,共11页
在民法之外,重新构建一个仅适用于刑法中财产犯罪法益保护的判断标准,既无必要也不现实。财产犯罪法益保护扩张的主要目的是为了入罪,不论是"利益的法益化"还是"管理的占有化",都是以保护法益之名行扩张犯罪圈之实... 在民法之外,重新构建一个仅适用于刑法中财产犯罪法益保护的判断标准,既无必要也不现实。财产犯罪法益保护扩张的主要目的是为了入罪,不论是"利益的法益化"还是"管理的占有化",都是以保护法益之名行扩张犯罪圈之实。犯罪圈的不当扩张,不仅会有损整体法秩序,还会弱化乃至消解法益甄别法与不法的机能。部门法之间的紧张关系在任何法律体系下都是无可避免的,民法典编纂为解决"刑民倒挂"问题以及增加法秩序统一性原理在刑民之间的衔接度提供了重要契机。为此,应重新梳理刑民之间围绕财产、占有、管理等方面的争议问题,将民法所确定的财产法益内容作为财产犯罪法益保护的基本依据,并允许刑法根据财产犯罪的特点对法益保护范围作出适当调整。这样做的目的不是通过民法给刑法套上枷锁,而是在遵循法秩序统一性原理的基础上达成应有的刑民共识。 展开更多
关键词 民法典编纂 财产犯罪 法益保护 整体法秩序
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