论任意性规范——一种比较法的视角 被引量：22

1

作者 许中缘 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2008年第11期63-69,共7页

法国民法的补充性规范与我国任意性规范都属于与强行性规范相对的类型,二者的性质与作用是不同的,由此给我们任意性规范内涵的反思提供了一种标准。任意性规范不仅具有补充适用的作用,也具有利益平衡的功能,所以也就具有强制适用的性质... 法国民法的补充性规范与我国任意性规范都属于与强行性规范相对的类型,二者的性质与作用是不同的,由此给我们任意性规范内涵的反思提供了一种标准。任意性规范不仅具有补充适用的作用,也具有利益平衡的功能,所以也就具有强制适用的性质。对任意性规范的适用,需要对解释性任意性规范与补充性任意性规范作出区分。 展开更多

关键词 补充性规范 任意性规范 规范适用

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论民法任意性规范的合宪性解释——以余丽诉新浪网公司案为切入点 被引量：11

2

作者 杜强强 《华东政法大学学报》 CSSCI 北大核心 2014年第6期30-41,共12页

民法以任意性规范居多,它虽然契合了私法自治的需要,但却容易导致对基本权利的保护不足。因此,法官在适用任意性规范时,需要多从保护不足的角度出发,对任意性规范进行合宪性解释,对保护不足的漏洞予以填补。当然,合宪性解释方法的运用... 民法以任意性规范居多,它虽然契合了私法自治的需要,但却容易导致对基本权利的保护不足。因此,法官在适用任意性规范时,需要多从保护不足的角度出发,对任意性规范进行合宪性解释,对保护不足的漏洞予以填补。当然,合宪性解释方法的运用不能无视私法自治原则的功能和意义,因此只有当私法自治到了名存实亡的边缘,才应有合宪性解释方法的适用。 展开更多

关键词 任意性规范 合同解除 国家保护义务 合宪性解释

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论冲突规范的任意性适用——以民事诉讼程序为视角 被引量：17

3

作者 徐鹏 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2008年第4期141-147,共7页

冲突规范的任意性适用,是指在涉外民商事案件的审理中,只有在至少一方当事人提出请求时,法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法。以民事诉讼程序为观察视角,当事人对诉讼资料的控制权和法律适用的参与权,成为冲突规范任意性适用的... 冲突规范的任意性适用,是指在涉外民商事案件的审理中,只有在至少一方当事人提出请求时,法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法。以民事诉讼程序为观察视角,当事人对诉讼资料的控制权和法律适用的参与权,成为冲突规范任意性适用的重要法律依据。在个人可以自由处分权利的法律关系领域,当事人有权在适用冲突规范及其指向的外国法可能带来的实体利益与遭受的程序不利益之间进行衡量,自行作出是否适用冲突规范的决定。 展开更多

关键词 冲突规范任意性适用 程序处分权 程序利益

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有限责任公司股权转让法律制度研究——基于我国《公司法》第71条规范之解释 被引量：27

4

作者 蒋华胜 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2017年第10期77-90,共14页

我国《公司法》第71条对有限责任公司股权转让的规则作了基本规定,其对公司章程以及默认条款对股权转让限定范围未作阐明,理论界与实务界的理解和适用存在分歧。有限责任公司股权转让法律规范具有任意性特点,可以排除或替代公司法的创... 我国《公司法》第71条对有限责任公司股权转让的规则作了基本规定,其对公司章程以及默认条款对股权转让限定范围未作阐明,理论界与实务界的理解和适用存在分歧。有限责任公司股权转让法律规范具有任意性特点,可以排除或替代公司法的创新功能。公司章程作为裁判法源地位的制度性安排已确立,应区分制定公司章程与修订公司章程的不同机理对限制股权转让效力的影响。对于公司章程中"禁止股权转出"或"强制股权转让"的约定,应作具体分析后才能在司法上予以适用。应将其他股东同意权和股东优先购买权作为公司法上的标准法律文本。应坚持私法自治原则,司法谨慎介入公司运营空间。对于股东与股东外之第三人订立的股权转让合同应当依法确认其合同效力。法律规范解释应肯定"其他股东同意权"与"股东优先购买权"以及股东对外转让股权合同有效,以更大的自治空间与效力范围厘定公司法规则任意性与强制性之间的界限并平衡各方利益。 展开更多

关键词 股权转让 任意性规范 优先购买权 同意权 形成权 公司章程

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论《物权法》中相邻关系规范的性质 被引量：6

5

作者 孟强 《社会科学研究》 CSSCI 北大核心 2008年第3期16-21,共6页

我国《物权法》中关于相邻关系的规范,大量使用"不得"和"应当"的强行性用语,但我们在阅读物权法文本时,不应完全限于字面用语的原初含义,而应具体分析其在物权法体系中应有的作用和性质。其中"不得"的规... 我国《物权法》中关于相邻关系的规范,大量使用"不得"和"应当"的强行性用语,但我们在阅读物权法文本时,不应完全限于字面用语的原初含义,而应具体分析其在物权法体系中应有的作用和性质。其中"不得"的规范具有保障基本人权、便于与公法衔接的功能,应为强行性规范;而"应当"类的规范应有当事人意思自治、自由协商的余地,以促进物尽其用,但当事人双方的约定不具有对抗第三人的效力。 展开更多

关键词 相邻关系规范 意思自治 强行性规范 任意性规范

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论合同法中的混合性规范 被引量：9

6

作者 王轶 《浙江工商大学学报》 2008年第3期13-18,共6页

合同法中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系,处于双重状态:即有时涉及到交易关系背景下民事主体之间的利益关系,有时则涉及到交易关系背景下民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。与这种类型法律规则相对应的,就是混合性... 合同法中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系,处于双重状态:即有时涉及到交易关系背景下民事主体之间的利益关系,有时则涉及到交易关系背景下民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。与这种类型法律规则相对应的,就是混合性规范。所谓混合性规范,即有时发挥补充性任意性规范的功能,有时发挥强制性规范功能的法律规范。 展开更多

关键词 民事主体的利益 社会公共利益 混合性规范 补充性任意性规范 强制性规范

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论私法的强行性规范 被引量：4

7

作者 胡小红 《安徽大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 2000年第4期68-71,75,共5页

本文认为在立法、执法中处理好私法与公法、私法强行法与任意法、法律规则与民事法律行为之间的关系是十分重要的，论述了私法中强行性规范与任意性规范的区分，具体分析了在私法体系中各主要领域强行法的表现，并进一步论证了私法强行... 本文认为在立法、执法中处理好私法与公法、私法强行法与任意法、法律规则与民事法律行为之间的关系是十分重要的，论述了私法中强行性规范与任意性规范的区分，具体分析了在私法体系中各主要领域强行法的表现，并进一步论证了私法强行法与公法的关系。 展开更多

关键词 私法 强行性规范 任意性规范 强行法

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论“形式强制”规范的性质 被引量：3

8

作者 钟瑞栋 《云南社会科学》 CSSCI 北大核心 2014年第2期122-125,共4页

"形式强制"规范就是要求某些法律行为必须采用书面形式的规范。关于"形式强制"规范的性质,学术界存在强制性规范说、任意性规范说和倡导性规范说三种不同观点。从解释论的角度来看,"要求法律行为具备法定形式... "形式强制"规范就是要求某些法律行为必须采用书面形式的规范。关于"形式强制"规范的性质,学术界存在强制性规范说、任意性规范说和倡导性规范说三种不同观点。从解释论的角度来看,"要求法律行为具备法定形式的规范"应当属于强制性规范,违反此类规范的法律行为,可能产生三种不同的法律后果。从立法论的角度看,应当将"法律行为具备法定形式的规范"设置为任意性规范。 展开更多

关键词 法律行为 形式强制 强制性规范 任意性规范 倡导性规范

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“应当参照”否议 被引量：71

9

作者 谢晖 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2014年第2期54-66,共13页

"应当"的规范指向是弱强行性规范,而"参照"的规范属性是限制任意性规范。强行性规范不论强弱,都不应修饰、也不能修饰、更不能改变任意性规范的属性,因此,"应当"无法修饰并改变"参照"的规范属... "应当"的规范指向是弱强行性规范,而"参照"的规范属性是限制任意性规范。强行性规范不论强弱,都不应修饰、也不能修饰、更不能改变任意性规范的属性,因此,"应当"无法修饰并改变"参照"的规范属性。这样,把"应当"与"参照"搭配在一起,就在形式上是非理的,实践上也不可能是有力的。合乎逻辑的搭配结构应是或者"应当依照",或者"可以参照"。这一有关规范词的微观研究说明关注法律虚词中规范词(关键词或"法眼")及其运用的研究,是法学理论和法律实践的共同要求。 展开更多

关键词 应当 参照 规范词 弱强行性规范 限制任意规范

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合同补充解释的理论构造及立法选择 被引量：15

10

作者 刘勇 《浙江社会科学》 CSSCI 北大核心 2017年第3期51-58,50,共9页

作为法技术概念的补充解释为狭义的合同解释与基于任意法规的补充提供了沟通的路径,并可以在类型化的契约法规范中体现对当事人"个别"意图的尊重,实现从类型到个别的视角转换。客观的解释基准是补充解释中确定"合同目的&... 作为法技术概念的补充解释为狭义的合同解释与基于任意法规的补充提供了沟通的路径,并可以在类型化的契约法规范中体现对当事人"个别"意图的尊重,实现从类型到个别的视角转换。客观的解释基准是补充解释中确定"合同目的"的因素之一,而补充解释自身的核心基准则在于主观的"合同目的"。从合同法的整体逻辑来看,强调合同目的的补充解释应优先于任意法规。我国未来的实体补充解释规则也应当以合同目的为中心,在现有规范的基础上进一步体系化。 展开更多

关键词 补充解释 法技术概念 任意规范 合同目的

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竞争与发展:公司法改革面临的主题 被引量：44

11

作者 王保树 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2003年第3期15-26,共12页

公司法改革已成为一种世界潮流。在全球经济竞争体制下 ,中国公司法的改革应着眼于对全球经济竞争的适应性。其改革的主题是竞争与发展 ,其着重点是降低公司运营成本 ,减少公司经营风险。其采用的理念应着眼于公司的私主体性质 。

关键词 公司法 中国 经营风险 任意性规范 公司治理 公司 社会责任 法人治理结构

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论民事立法对民事习惯的复杂认可 被引量：5

12

作者 李杰 赵树坤 《求是学刊》 CSSCI 北大核心 2017年第3期76-82,共7页

对民事习惯的认可在民法典编纂中具有重要意义,需要从规范层面更加具体而审慎地分析。民事习惯的实践是复杂的,可分为三种:涉及民事主体个人利益的民事习惯、涉及自治团体利益的民事习惯以及涉及社会公共利益的民事习惯。对这三种状态... 对民事习惯的认可在民法典编纂中具有重要意义,需要从规范层面更加具体而审慎地分析。民事习惯的实践是复杂的,可分为三种:涉及民事主体个人利益的民事习惯、涉及自治团体利益的民事习惯以及涉及社会公共利益的民事习惯。对这三种状态的民事习惯应采取不同的认可模式。根据民法理论,对民事习惯的认可在规范上分别表现为补充性的任意性规范、解释性的任意性规范和强制性规范三种形式。而在规范语词的选择上,三种规范都应采用"应当"一词。对民事习惯的认可并不意味着对其放任,这需要禁止性规范来对其限制。 展开更多

关键词 民事习惯 强制性规范 任意性规范

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要物合同之存在现状及其价值反思 被引量：20

13

作者 郑永宽 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2009年第1期53-64,共12页

实践中对于要物合同概念存有不当认识。要物合同应具有债权性、"要物"强制性等属性,以此为论,要物合同在我国现行法上几无存在。而以理论视角分析,要物合同的存在即非其本性使然,亦不足以从价值层面充分正当化,故应废弃要物合... 实践中对于要物合同概念存有不当认识。要物合同应具有债权性、"要物"强制性等属性,以此为论,要物合同在我国现行法上几无存在。而以理论视角分析,要物合同的存在即非其本性使然,亦不足以从价值层面充分正当化,故应废弃要物合同,而以任意性规范的属性与功能为着眼点,结合有名合同对于社会典型交易行为的反映,去有效规制传统要物合同。 展开更多

关键词 要物合同 强制性 无偿 任意性规范

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诉讼时效强制性的反思 被引量：23

14

作者 郑永宽 《厦门大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2010年第4期43-50,114,共9页

诉讼时效是否因涉及公益而具有强制性,是一个值得研究的问题。历史溯源表明,诉讼时效在罗马法上的产生,只是为应对裁判官的执政期限及其职责而产生的权宜工具,此后的存在发展则遭受诸多质疑与争论。诉讼时效制度的价值基础并不在于督促... 诉讼时效是否因涉及公益而具有强制性,是一个值得研究的问题。历史溯源表明,诉讼时效在罗马法上的产生,只是为应对裁判官的执政期限及其职责而产生的权宜工具,此后的存在发展则遭受诸多质疑与争论。诉讼时效制度的价值基础并不在于督促权利人及时行使权利、减轻法院审判负担或维持社会秩序稳定等所谓公益目的,而仅在于使已履行义务的义务人或非义务人免于长期备证以抗御干扰此一私益。所以,应适当肯认诉讼时效的任意性,给予当事人合意约定的空间。 展开更多

关键词 诉讼时效 价值基础 强制性规范 任意性规范

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宏观调控立法特点及其新发展 被引量：30

15

作者 漆多俊 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2002年第1期52-60,共9页

宏观调控法是经济法体系三个基本构成之一。其在立法上具有立法内容上的多样性和变动性 ,授权立法和多级立法较多 ,执法主体自由裁量权较大 ,大量采用提倡性、任意性规范等特点。随着我国日益融入国际市场经济 ,社会化、民主化和国际化... 宏观调控法是经济法体系三个基本构成之一。其在立法上具有立法内容上的多样性和变动性 ,授权立法和多级立法较多 ,执法主体自由裁量权较大 ,大量采用提倡性、任意性规范等特点。随着我国日益融入国际市场经济 ,社会化、民主化和国际化特征也逐步成为其核心之一。在立法中要对宏观调控权的行使程序作出明确规定 ,建立公开制度、咨询制度、听证制度、协商制度 ,逐步改变对管理者的法律义务、法律控制甚为薄弱的局面 ,将包括宏观调控法在内的经济法构建为一种控权(力)法和维权法(利)法。 展开更多

关键词 宏观调控法 立法特点 任意性规范 宏观调控权 经济法体系 授权立法 立法内容 行使 自由裁量权 法律控制

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上市公司治理的监管模式选择——向“遵守或者解释”规则转变 被引量：16

16

作者 楼秋然 《证券市场导报》 CSSCI 北大核心 2017年第1期63-70,共8页

2002年,美国通过强制性色彩浓厚的《萨班斯-奥克斯利法案》,试图收紧对上市公司的治理监管。然而,强制性监管模式并不具有充分的正当性基础,其最重要的缺陷在于忽视了"好的公司治理因公司而易"的事实。任意性监管模式由于难... 2002年,美国通过强制性色彩浓厚的《萨班斯-奥克斯利法案》,试图收紧对上市公司的治理监管。然而,强制性监管模式并不具有充分的正当性基础,其最重要的缺陷在于忽视了"好的公司治理因公司而易"的事实。任意性监管模式由于难以为投资者提供周全保护、可能导致公司治理的柠檬市场等缺陷,不能作为应对危机的监管模式。"遵守或者解释"规则因为兼具强制性与任意性监管模式的优点,体现出既能维持公司治理的必要弹性,又能有效保护投资者、降低代理成本的制度优势。未来我国上市公司治理监管应当完成向遵守或者解释规则的转向。 展开更多

关键词 公司治理 强制性规范 任意性规范 遵守或者解释规则

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“净采矿权”出让实践的法律分析 被引量：10

17

作者 郭威 《中国矿业》 北大核心 2015年第9期17-21,共5页

浙江、福建等地的"净采矿权"出让实践,创造性地对传统采矿权法律要素进行了改造,扩充了采矿权的部分权能,减少了采矿权主体的权利获取成本与实施成本,取得了较好的制度效果。但其忽视了相邻关系与地役权两类法律关系的差异,... 浙江、福建等地的"净采矿权"出让实践,创造性地对传统采矿权法律要素进行了改造,扩充了采矿权的部分权能,减少了采矿权主体的权利获取成本与实施成本,取得了较好的制度效果。但其忽视了相邻关系与地役权两类法律关系的差异,也模糊了地方政府作为法律主体的多元属性,未能采用区别化的制度手段对待"任意性规范"和"强制性规范"所属的不同法律关系。未来"净采矿权"出让制度设计应秉承现有的基本构架,辅之以区别化的制度手段。 展开更多

关键词 “净采矿权”出让 相邻关系 地役权 强制性规范 任意性规范

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我国公司法的权利/权力再配置 被引量：3

18

作者 郭富青 《甘肃社会科学》 CSSCI 北大核心 2023年第6期141-156,共16页

无论将公司法视为单一性质的契约法还是社团组织法,均难以健全其体系和功能。我国1993年公司法偏重社团组织性,属于管制型立法,2005年后公司法开始偏向契约性并逐渐演变为自治型立法。公司法定性偏颇导致横向权利配置出现股东与公司债... 无论将公司法视为单一性质的契约法还是社团组织法,均难以健全其体系和功能。我国1993年公司法偏重社团组织性,属于管制型立法,2005年后公司法开始偏向契约性并逐渐演变为自治型立法。公司法定性偏颇导致横向权利配置出现股东与公司债权人利益失衡,对债权人利益的保护出现弱化倾向;纵向权力配置存在僵化和无效配置的问题,导致公司治理成本上升。公司法应兼收并蓄多重法律属性复合的特征,实现权利/权力的均衡和有效配置。为弥合我国公司法与现实需要的脱节,提高决策效率,降低成本,应突破公司治理结构一元化分权制衡模式,转向可选择的多元化公司治理模式;公众公司应由股东会中心主义向董事会中心主义转型,优化治理机制,提高治理效益;准确界分公司法的自治与强制领域,谨防规范错配。除保持法律规范在任意与强制之间“必需而适当”的配比外,还应更多地创设强制性与任意性刚柔兼容、宽严相济的“混合型规范”,以促进公司有序、高效运营,最大程度地满足利益相关者的诉求。 展开更多

关键词 公司法 权利/权力配置 董事会中心主义 任意规范 强制规范

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房地产交易中的自治与国家强制 被引量：1

19

作者 刘武元 《浙江工商大学学报》 2004年第6期19-23,共5页

房地产交易法在我国一般被视为一个充斥着国家政策和行政管制的规范体系。然而 ,从功能法的角度看 ,房地产交易法应该定位于以大量任意性规范为主要构成的自治法 ,国家强制在其中仅处于辅助地位 ,对当事人自治进行理性的限制和矫正。这... 房地产交易法在我国一般被视为一个充斥着国家政策和行政管制的规范体系。然而 ,从功能法的角度看 ,房地产交易法应该定位于以大量任意性规范为主要构成的自治法 ,国家强制在其中仅处于辅助地位 ,对当事人自治进行理性的限制和矫正。这一定位的理论基础就是交易自治的经济理性及市场“失灵”现象。 展开更多

关键词 房地产交易法 任意性规范 中国 《城市房地产管理法》 自治法 国家强制法

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试论合伙、合作与股份经济的异同

20

作者 王甘林 《商业时代》 CSSCI 1989年第3期7-10,共4页

合伙、合作和股份制企业无论是经济上还是法律上都是具有严格的不同内含的相互区别的概念。(一) 合伙经济与股份公司(本文所指的股份经济系指股份有限公司与有限责任公司)最为相近,但也有着非常明显的区别。我国民法通则第卅条规定个人... 合伙、合作和股份制企业无论是经济上还是法律上都是具有严格的不同内含的相互区别的概念。(一) 合伙经济与股份公司(本文所指的股份经济系指股份有限公司与有限责任公司)最为相近,但也有着非常明显的区别。我国民法通则第卅条规定个人合伙是“ 展开更多

关键词 我国民法通则 个人合伙 无限责任 股份经济 公司财产 所有权性质 职工持股 任意性规范 独资企业 股份制企业

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