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行政诉讼中规章的“不予适用”——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析
被引量：
21
1
作者
章剑生
《浙江社会科学》
CSSCI
北大核心
2013年第2期73-79,158,共8页
《行政诉讼法》赋予人民法院在审理行政案件时有参照规章的司法审查权。最高人民法院第5号指导案例的裁判要点中"不予适用",标志着参照规章中的"个案拒绝适用说"转向"普遍拒绝适用说",即法院有权间接宣...
《行政诉讼法》赋予人民法院在审理行政案件时有参照规章的司法审查权。最高人民法院第5号指导案例的裁判要点中"不予适用",标志着参照规章中的"个案拒绝适用说"转向"普遍拒绝适用说",即法院有权间接宣布行政规章无效,或者说,第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。在由《立法法》确立的法律效力等级体系中,"不予适用"的适用需要以判断上下位之间是否"相抵触"为前提。判断"相抵触"的标准是:(1)在权利与义务关系中,下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的;(2)在职权和职责关系中,下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。
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关键词
参照规章
第5号指导案例
不予适用
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职称材料
“不予适用”的依据与参照适用范围——最高人民法院指导案例5号评析
被引量：
14
2
作者
张旭勇
《浙江社会科学》
CSSCI
北大核心
2013年第1期71-79,157,共10页
依据《行政诉讼法》第52条、第53条和《立法法》第79条,指导案例5号确立了"不予适用"规则。但是,这两类依据之间存在冲突与紧张关系:前者在整体上否定法官在法律规范冲突中的选择适用权;后者全面肯定法官对不同效力位阶的法...
依据《行政诉讼法》第52条、第53条和《立法法》第79条,指导案例5号确立了"不予适用"规则。但是,这两类依据之间存在冲突与紧张关系:前者在整体上否定法官在法律规范冲突中的选择适用权;后者全面肯定法官对不同效力位阶的法律规范冲突的选择适用权。在这两种态度的背后,存在着对法源的强制约束力、人民代表大会制度以及报请裁决机制的理论认知的根本性对立。这一不可调和的矛盾,导致"不予适用"规则的参照运用范围模糊不清,影响指导性案例的功能发挥。根据最高人民法院以往在批复、座谈会纪要等规范性文件中的表述及其所显示的立场,指导案例5号意欲确立的"不予适用"规则的依据只能是《立法法》第79条,同时把《行政诉讼法》第52条、第53条作为依据,是由于没有明确意识到这两类依据之间的冲突而犯下的错误。因此,根据指导案例5号确立的规则,法院可以普遍地对违反上位法的下位法不予适用,以维护法制的统一,保证司法活动的独立与效率。
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关键词
不予适用
参照
适用
规范冲突
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职称材料
我国行政诉讼规范性文件附带审查的模式与效力难题
被引量：
21
3
作者
马得华
《政治与法律》
CSSCI
北大核心
2017年第8期77-91,共15页
2014年修改的我国《行政诉讼法》建立了规范性文件附带审查制度。它可分解为六个依次序相连的环节,即审查请求、合法性审查、不予适用、选择适用、公开评述、处理建议。可以用"不予适用"概括附带审查的模式,法院只可以在个案...
2014年修改的我国《行政诉讼法》建立了规范性文件附带审查制度。它可分解为六个依次序相连的环节,即审查请求、合法性审查、不予适用、选择适用、公开评述、处理建议。可以用"不予适用"概括附带审查的模式,法院只可以在个案中"不予适用"非法的规范性文件并提出处理建议,但无权撤销。由于制定机关可能不予回应甚至拒绝接受法院的处理建议,这就会导致法院认定为非法的规范性文件依然有效存在这一难题。法院在我国《行政诉讼法》2014年修改前可依职权主动审查规范性文件,但采用的是"选择适用"上位法模式,不在裁判理由部分评判规范性文件,不存在效力难题。行政复议附带审查也不同于诉讼中的附带审查,复议机关先中止具体行政行为的审查,然后将规范性文件转送有权机关处理,等有了处理结果后再恢复复议程序,因此无需面对效力难题。应当借鉴国外司法审查经验,建立规范性文件的案例指导制度、相对集中审查、增加有权机关及时反馈环节等,以解决此种效力难题。
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关键词
行政诉讼
规范性文件
附带审查
不予适用
行政复议
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职称材料
题名
行政诉讼中规章的“不予适用”——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析
被引量：
21
1
作者
章剑生
机构
浙江大学光华法学院
出处
《浙江社会科学》
CSSCI
北大核心
2013年第2期73-79,158,共8页
基金
光华学者岗资助项目"中国行政法发展的进路--基于‘个案-规范’理论框架所展开的解释"之阶段性成果
文摘
《行政诉讼法》赋予人民法院在审理行政案件时有参照规章的司法审查权。最高人民法院第5号指导案例的裁判要点中"不予适用",标志着参照规章中的"个案拒绝适用说"转向"普遍拒绝适用说",即法院有权间接宣布行政规章无效,或者说,第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。在由《立法法》确立的法律效力等级体系中,"不予适用"的适用需要以判断上下位之间是否"相抵触"为前提。判断"相抵触"的标准是:(1)在权利与义务关系中,下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的;(2)在职权和职责关系中,下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。
关键词
参照规章
第5号指导案例
不予适用
Keywords
consulting rules
No. 5 guiding case
refusal to apply rules
分类号
D925.3 [政治法律—诉讼法学]
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职称材料
题名
“不予适用”的依据与参照适用范围——最高人民法院指导案例5号评析
被引量：
14
2
作者
张旭勇
机构
浙江师范大学法政学院
出处
《浙江社会科学》
CSSCI
北大核心
2013年第1期71-79,157,共10页
文摘
依据《行政诉讼法》第52条、第53条和《立法法》第79条,指导案例5号确立了"不予适用"规则。但是,这两类依据之间存在冲突与紧张关系:前者在整体上否定法官在法律规范冲突中的选择适用权;后者全面肯定法官对不同效力位阶的法律规范冲突的选择适用权。在这两种态度的背后,存在着对法源的强制约束力、人民代表大会制度以及报请裁决机制的理论认知的根本性对立。这一不可调和的矛盾,导致"不予适用"规则的参照运用范围模糊不清,影响指导性案例的功能发挥。根据最高人民法院以往在批复、座谈会纪要等规范性文件中的表述及其所显示的立场,指导案例5号意欲确立的"不予适用"规则的依据只能是《立法法》第79条,同时把《行政诉讼法》第52条、第53条作为依据,是由于没有明确意识到这两类依据之间的冲突而犯下的错误。因此,根据指导案例5号确立的规则,法院可以普遍地对违反上位法的下位法不予适用,以维护法制的统一,保证司法活动的独立与效率。
关键词
不予适用
参照
适用
规范冲突
Keywords
inadmissibility
reference application
conflict of rules
分类号
D926.2 [政治法律—法学]
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职称材料
题名
我国行政诉讼规范性文件附带审查的模式与效力难题
被引量：
21
3
作者
马得华
机构
山东大学法学院
出处
《政治与法律》
CSSCI
北大核心
2017年第8期77-91,共15页
基金
山东大学青年团队项目"中国社会主义法律体系的现状
问题和完善"(项目编号:IFYT12084)的阶段性成果
文摘
2014年修改的我国《行政诉讼法》建立了规范性文件附带审查制度。它可分解为六个依次序相连的环节,即审查请求、合法性审查、不予适用、选择适用、公开评述、处理建议。可以用"不予适用"概括附带审查的模式,法院只可以在个案中"不予适用"非法的规范性文件并提出处理建议,但无权撤销。由于制定机关可能不予回应甚至拒绝接受法院的处理建议,这就会导致法院认定为非法的规范性文件依然有效存在这一难题。法院在我国《行政诉讼法》2014年修改前可依职权主动审查规范性文件,但采用的是"选择适用"上位法模式,不在裁判理由部分评判规范性文件,不存在效力难题。行政复议附带审查也不同于诉讼中的附带审查,复议机关先中止具体行政行为的审查,然后将规范性文件转送有权机关处理,等有了处理结果后再恢复复议程序,因此无需面对效力难题。应当借鉴国外司法审查经验,建立规范性文件的案例指导制度、相对集中审查、增加有权机关及时反馈环节等,以解决此种效力难题。
关键词
行政诉讼
规范性文件
附带审查
不予适用
行政复议
分类号
DF74 [政治法律—诉讼法学]
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职称材料
题名
作者
出处
发文年
被引量
操作
1
行政诉讼中规章的“不予适用”——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析
章剑生
《浙江社会科学》
CSSCI
北大核心
2013
21
在线阅读
下载PDF
职称材料
2
“不予适用”的依据与参照适用范围——最高人民法院指导案例5号评析
张旭勇
《浙江社会科学》
CSSCI
北大核心
2013
14
在线阅读
下载PDF
职称材料
3
我国行政诉讼规范性文件附带审查的模式与效力难题
马得华
《政治与法律》
CSSCI
北大核心
2017
21
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